Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2044/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000520

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0000520

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2044/2016 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 52/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Antonia

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ CIPRIAN ANSOALDE

Recurrido/a / Errekurritua: Felicisima y Samuel

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO y TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL DE PRADO ELETA y ANA ISABEL DE PRADO ELETA

S E N T E N C I A Nº 74/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 52/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dña. Antonia (apelante - demandante), representada por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia y defendida por la Letrada Dña. Beatriz Ciprian Ansoalde, contra D. Samuel y Dña. Felicisima (apelados - demandados), representados por la Procuradora Dña. Teresa Zulueta Calvo y defendidos por la Letrada Dña. Ana Isabel de Prado Eleta; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de noviembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda efectuada por Dña. Antonia contra Dña. Felicisima y D. Samuel .

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Antonia el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de marzo de 2016.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Antonia interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia desestimatoria de su demanda dirigida contra D. Samuel y Dª Felicisima ejercitando diversas pretensiones por razón de la construcción de un baño en la vivienda de éstos colindante con el dormitorio de aquélla, lo que ha dado lugar, a entender de la actora-apelante, a que se generen humedades y ruidos que le han provocado daños personales, así como en la vivienda, y pérdida de valor de ésta.

Los motivos de recurso alegados por la parte apelante son, en síntesis, los siguientes:

1.- Indebida aplicación de la excepción de prescripción. Dicha excepción no puede apreciarse de oficio, tal y como ha hecho el Juzgador de instancia.

2.- La acción no ha prescrito porque los ruidos y los daños se siguen produciendo en la actualidad.

3.- La sentencia impugnada adolece de incongruencia omisiva porque no da respuesta a la pretensión que ejercita con base en el art. 7 CC . Lo que la actora pretende es no tener que soportar más ruidos de los que percibía antes de que los demandados realizaran obras en su vivienda que le perjudican al ubicar un baño donde antes no se encontraba.

4.- El hecho de que las obras se hubieran realizado hace diez años no impide que en ningún se adopten las medidas necesarias para la eliminación de los perjuicios, ni el silencio durante dichos años puede entenderse como un consentimiento tácito en el padecimiento de los mismos.

5.- Error en la valoración de la prueba. 5.1.- En relación a la prueba relativa a la existencia de ruidos. Ha quedado probado, a través de la prueba pericial practicada en los autos, que el aislamiento acústico del tabique medianero es insuficiente, puesto que no alcanza los valores mínimos de aislamiento que exigía la normativa vigente en el momento en que se empotró la bañera en el mismo. El perito judicial comete un error en su informe cuando aplica los límites para ruido de impacto pero los compara con el parámetro Lkeq. en lugar del parámetro Lmax. Ninguna duda queda de la capacitación técnica del Sr. Victorio para realizar la medición efectuada en autos. 5.2.- En relación a la prueba relativa a las humedades. El Juzgador de instancia solo otorga valor probatorio a la pericial judicial, pero no por la mayor razón de ciencia que el perito pueda ofrecer. El mero hecho de que sea el perito judicial quien haga la prueba pericial y haya sido el único en examinar ambas viviendas, no determina que deban aceptarse automáticamente sus tesis. No han quedado probado, al menos de forma suficiente, ninguno de los hechos que los demandados alegan para negar que las humedades provengan del baño. El perito judicial no dice en su informe que el baño no tenga ninguna influencia en la aparición de la humedad, puesto que, entre los factores que favorezcan que ésta aparezca, señala la utilización del baño produciendo vapor de agua y la falta de ventilación de éste. El perito judicial concluye que de no existir el armario no se producirían condensaciones sobre la pared separadora de la vivienda, pero su representada tiene perfecto derecho a colocar un armario ropero en su habitación, mientas que los demandados no tienen derecho a colocar un baño donde antes no lo había y empotrar la bañera en la pared de su vecina.

La representación de D. Samuel y Dª Felicisima se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, procede analizar en primer lugar si, tal y como se alega en el mismo, la sentencia adolece de incongruencia omisiva.

El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de los postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal (así, entre otras, STS de 16 de marzo de 1990 ).

Por último, constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada (por todas STS de 21 de diciembre de 2015 ) que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador. De tal forma que la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado.

Pues bien, en el caso de autos la sentencia de instancia desestima íntegramente las pretensiones de la actora-apelante, por lo que no cabe sostener que sea incongruente por el hecho de no haberse pronunciado sobre la aplicación del principio general del derecho que proscribe el abuso del derecho contenido en el art. 7.2 CC . Cuestión distinta es que se plantee si la sentencia analiza de manera expresa y diferenciada los motivos o argumentos en que la parte actora-apelante basa su pretensión.

La exigencia de motivación de las sentencias contenida en el art. 120.3 de la Constitución e impuesta igualmente en el art. 218 apartado segundo de la LEC encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en este sentido, entre otras, STS de 28 de abril de 1998 ). Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de febrero de 1996 : 'Es reiterada la doctrina constitucional que viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la constitución se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1 aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , entre otras). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enro de 2002, STC 214/2000 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 Y 153/95 ).

Pues bien, es cierto que la sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre si resulta de aplicación en el caso de autos el art. 7 CC invocado. Ahora bien, en la medida que dicho precepto regula el abuso del derecho como institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanza protección jurídica y la parte actora-apelante ya ejercita las acciones que salvaguardan su derecho no es preciso un pronunciamiento expreso sobre el mismo, siendo evidente, por otra parte, que el juzgador de instancia ha concluido que no se ha acreditado que la actuación imputada a los demandados-apelados constituya una actuación que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho.

TERCERO.- El instituto de la prescripción extintiva, que determina la pérdida de la acción que tenía el titular a causa de su incuria o de la presunción de abandono que implica la falta de ejercicio durante el lapso de tiempo que la ley estima suficiente para deducir aquella dejación, se encuentra regulado en los arts. 1.961 a 1.975 del Código Civil . La excepción de prescripción es una figura estrechamente conectada con la idea de seguridad jurídica, porque, para garantizarla, puede llegar a permitir la consolidación de situaciones que, en su origen, eran contrarias a la ley cuando el titular de una pretensión no la ejercita en un plazo de tiempo que pueda considerarse razonable desde la perspectiva de la buena fe. En el seno de la institución de la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que a veces ha de ceder para dar paso a aquélla y permitir un adecuado desenvolvimiento del tráfico jurídico. Por otra parte, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, y configurarse como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, ha de ser tratado con un criterio restrictivo (así, entre otras muchas, SSTS 2 de noviembre de 2005 , 17 de julio de 2008 y 20 de mayo de 2009 ).

La prescripción extintiva de la acción es una excepción perentoria renunciable que no puede ser acogida de oficio por el órgano judicial, teniendo que ser opuesta por el demandado en su escrito de contestación a la demanda sin que pueda ser invocada como cuestión nueva en la apelación o en la casación.

En este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 17 de julio de 2008 que la prescripción 'es una excepción perentoria -en términos de la antigua ley de enjuiciamiento civil-, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, o, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 2003 (Recurso 4061/1997 ) «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva», por lo que es necesario señalar que la prescripción no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado. También tiene la prescripción una marcada naturaleza sancionadora de la conducta omisiva y laxa del acreedor, como establece la Sentencia de 26 de diciembre de 1995 (Recurso 2109/1992 ), cuando apunta que «de esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real». Por ello, en consonancia con lo expuesto, la efectividad de la prescripción depende de la voluntad del deudor, el cual no está obligado a oponerla sino que puede o está facultado para ello, siempre que se den los requisitos establecidos por la ley, cuales son el transcurso del plazo sin interrupciones y la oposición en legal forma'.

En el caso de autos la parte demandada alegó en la fundamentación jurídica de la demanda la prescripción de la acción ejercitada, pero limitó sus consideraciones a la reclamación relativa a las humedades, sin hacer referencia alguna a los ruidos, por lo que no cabe entender que la prescripción invocada viniera referida a éstos, sin que quepa admitir su invocación extemporánea en el trámite de audiencia previa (en el que no se hizo precisión alguna) o en el acto de juicio.

Sin embargo, el Juzgador de instancia declaró que la acción por responsabilidad civil extracontractual por razón de los ruidos había prescrito, por lo que lleva razón la parte apelante cuando señala que dicha prescripción no podía declararse de oficio por el Juzgador de instancia, adoleciendo respecto a este extremo la sentencia de instancia de incongruencia 'extra petita'.

Por otra parte, a efectos de prescripción debe diferenciarse entre daños permanentes y daños continuados. El daño permanente o duradero se puede definir como aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión de éste en cuyo caso debe aplicarse como dies a quo el previsto en el art. 1.968.2 CC , esto es, desde que lo supo el agraviado (así, STS de 16 de marzo de 2010 ) El daño continuado o de producción sucesiva puede ser definido como aquél que se produce día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, en cuyo caso no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del definitivo resultado (así, STS de 29 de enero de 2014 ).

En el caso de autos, y por lo que respecta a los daños por humedades, debe diferenciarse si estos traen causa de una filtración, en cuyo caso nos encontraríamos ante un supuesto de daños permanentes, o si se producen por condensación, en cuyo caso nos encontraríamos ante un daño continuado en tanto se mantengan las condiciones que dan lugar a dicha condensación. Y respecto a los ruidos estaríamos en presencia de daños continuados.

CUARTO.-Como señala el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna (.).'

La STS de 24 de febrero de 1.996 dijo: '1º Obras permitidas a todo propietario: según el citado art. 7.1 comprenden a) 'las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se refieran a la modificación de sus elementos, por ejemplo, colocación de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre de puertas, siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es, supresión o adición de elementos indispensables para el uso del elemento privativo, electricidad, fontanería, etc.). La procedencia de estas obras se supedita a que con la obra no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, perjudique, debilite o cambie su solidez, cimentación, paredes o muros maestros - su estructura general - o composición o conjunto de lo edificado-, su configuración o estado exteriores - forma o aspecto que presenta en su conjunto visto hacia fuera -'. La indicada sentencia declara igualmente que es preciso que aquellas obras 'permitidas' tampoco perjudiquen los derechos de otros propietarios: por ejemplo, si se causan daños o molestias al colindante con las obras interiores - humedades, ruidos.

A tenor de lo expuesto, para resolver la controversia entre las partes resulta preciso determinar previamente que la obras desarrolladas en el año 2005 por los demandados-apelados en su vivienda consistentes en una reforma de la misma y la creación de un baño en la habitación colindante con la vivienda de la Sra. Antonia perjudican a ésta más allá de lo tolerable de conformidad con las relaciones de vecindad.

Por otra parte, para que pueda prosperar la acción en reclamación de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 1.902 del Código Civil resulta precisa la concurrencia de los tres requisitos siguientes:

- Es necesario que se haya producido una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1.903 del mencionado Código Civil .

- Es necesaria la producción de un daño de índole material o moral, que, en todo caso, ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia. En consecuencia, hay que entender que para que tenga lugar el resarcimiento de daños reclamado es necesaria la prueba de los mencionados daños de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades.

- Como último requisito hay que destacar la necesidad de que exista una adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. Con arreglo al principio de la causación adecuada, operativo en estos supuestos, es preciso que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente.

Por tanto, resulta preciso acreditar que la actuación desarrollada por el Sr. Samuel y la Sra. Felicisima merece ser calificada como culposa, entendiendo por tal aquella que supone la omisión de normas aconsejadas por la experiencia o resulta contraria a la diligencia exigible. Igualmente, es preciso demostrar que el resultado es consecuencia del actuar de los demandados-apelados partiendo de la premisa que un acto constituye causa eficiente de un resultado cuando tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido.

Sentado lo anterior, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio (así entre otras SSTS de 17 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1998 ), lo que significa que puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', y si bien el Juzgador de Instancia es soberano en la apreciación de la prueba, no cabe admitir sus conclusiones cuando éstas resulten arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

1.- Humedades

El fundamento de la desestimación de la demanda interpuesta por la actora-apelante, por lo que respecta a las humedades, no es otro que ésta no ha conseguido probar de forma suficiente que el cuarto de baño de los demandados sea la razón por la que existen humedades en el dormitorio de aquélla.

En el caso de autos el juzgador de instancia toma en consideración el informe pericial y conclusiones del perito judicial Sr. Ruperto por estimar que el mismo ha podido realizar un estudio más completo y preciso que los peritos de parte que únicamente han examinado las habitaciones de la parte que les proponía y han contado con la información que los mismos les han facilitado.

Dicha consideración resulta totalmente lógica, pero de igual forma se ha de atender a las razones que cada uno de los peritos da para alcanzar las conclusiones que exponen en sus respectivos informes.

Sentado lo anterior, el perito judicial no ha constatado la existencia de filtraciones provenientes de la bañera localizada en el piso del Sr. Samuel y la Sra. Felicisima , pero sí ha constatado la existencia de humedades de condensación coincidentes con la pared separadora de ambas habitaciones (baño y dormitorio). Y así se advierte en las fotografías del informe obrantes en los folios 508 y 509 de los autos. Igualmente, corroboraron la existencia de humedades de condensación los profesionales (pintor y carpintero), que repararon los daños habidos en el dormitorio de la Sra. Antonia como consecuencia de la fuga ocurrida en el año 2008, y que habían visitado la vivienda tras la reparación, debiendo descartarse que las mismas tengan su causa en aquel siniestro.

Por otra parte, el perito judicial señala que la existencia de las humedades de condensación se explica por la concurrencia de una serie de factores relacionados con ambas viviendas. Así, señala en relación al baño: la utilización del mismo produciendo vapor de agua; su falta de ventilación adecuada; la temperatura interior del baño; y la permeabilidad al vapor de agua del cierre separador entre las viviendas. Por lo que respecta al dormitorio señala la ventilación del mismo, su temperatura interior y la ocupación por el vapor de agua que se produce. Indica literalmente en su informe: 'Las causas son un cúmulo de situaciones específicas en las estancias como se ha indicado anteriormente, pero el factor fundamental es la falta de ventilación (renovación de aire) que existe en el espacio que se crea en la trasera del armario'.

Por otra parte, el perito judicial descarta que el origen de las humedades esté en un defectuoso aislamiento térmico del cerramiento. En este sentido, señala en su informe que la mejora del aislamiento térmico del cerramiento no es necesaria dado que con la incorporación de los 2cm de poliestireno extruido no se producen condensaciones superficiales en los cerramientos de las fachadas. Y el informe del perito Sr. Baldomero de 18 de mayo de 2015 (folio 334 de los autos) deja constancia de que existe tabique tambor tanto en la habitación como en la sala habiéndose añadido 3,5 cms. de trasdosado.

Por tanto, el citado perito está admitiendo que la existencia del baño tiene relación con la aparición de las humedades en el dormitorio de la Sra. Antonia , aun cuando considere que no sea el factor fundamental, lo que por otra parte viene a corroborar el hecho de que las manchas se produzcan en la pared separadora de ambas estancias y sean inapreciables en otra pared que también está tapada por el armario (que tiene forma de ele). No se entiende que, si el baño no tiene nada que ver, las humedades se localicen precisamente en la pared colindante con el mismo, sin que el perito Don. Ruperto haya dado una explicación satisfactoria al respecto. Y, en consecuencia, lo lógico es considerar que la construcción del baño constituye causa eficiente de las humedades por condensación localizadas en el dormitorio de la Sra. Antonia .

Por último, si el origen de las humedades se encuentra en la modificación de la configuración de la vivienda por parte de los demandados- apelados, que han creado un baño donde antes no lo había, no cabe imputar responsabilidad a la titular de la vivienda afectada por falta de ventilación. Esta no viene obligada a ventilar más o a modificar la situación del mobiliario por alteraciones que traen causa de actuaciones llevadas a cabo por los vecinos.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede revocar la conclusión del juzgador de instancia en este extremo y concluir que sí ha quedado acreditado que la obra nueva llevada a cabo en la vivienda del Sr. Samuel y la Sra. Felicisima es causa de las humedades de condensación que presenta la pared del dormitorio de la Sra. Antonia , por lo que procede que se le reparen los daños causados y se adopten medidas dirigidas al cese de dicha perturbación, no entendiendo necesario para ello la eliminación del baño, tal y como solicita la parte apelante, pues, tal y como pone de manifiesto el perito judicial, la solución se obtiene mejorando el aislamiento térmico en la pared separadora, obra ésta que deberá realizarse en la vivienda del Sr. Samuel y la Sra. Felicisima y no en la vivienda de la Sra. Antonia , que no debe ver menoscabada su propiedad.

2.- Ruidos

Como se ha expuesto, hemos entendido que la sentencia de instancia adolece de incongruencia 'extra petita'al estimar la prescripción de la acción ejercitada por la actora con fundamento en el art. 1.902 CC .

En todo caso, se trate del ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual al amparo del citado precepto o de una acción con fundamento en el art. 7.1 LPH , resulta preciso determinar qué nivel de ruido ha sido probado y si tiene o no la actora la obligación de tolerarlo por razones de vecindad.

En cuanto al primer extremo, el juzgador de instancia analiza los distintos informes periciales emitidos al respecto y, si bien los mismos arrojan resultados diferentes, no se pronuncia expresamente sobre cuál de las mediciones estima que es válida.

A este respecto, no se cuenta con una prueba concluyente que determine el nivel de ruido generado por la ducha instalada en el baño del domicilio del Sr. Samuel y la Sra. Felicisima en el dormitorio de la vivienda de la actora-apelante. Las mediciones efectuadas por Don. Victorio se efectuaron desde la vivienda de la Sra. Antonia , pero desconociendo absolutamente las condiciones existentes en la vivienda de los demandados-apelados (en su informe indica que los niveles que se obtienen son generados por un equipo de música, extremo que corrigió en el acto de juicio y señala que en el momento de la medición se oía a unos niños que se estaban bañando, resultando cuando menos difícil que, sin encontrarse en el lugar en el que se localiza la fuente del ruido, pueda determinar con precisión qué nivel de ruido genera la ducha y qué nivel de ruido generan otros elementos como las voces de los niños). El informe pericial efectuado por LAECOR S.L., que cuenta con la certificación ENAC para la elaboración del informe emitido, lo que le otorga una garantía en cuanto a los resultados obtenidos, tampoco resulta concluyente, porque en este caso la medición se efectuó exclusivamente desde la vivienda de los demandados, y si bien pudiera pensarse que en la vivienda colindante las mediciones habrán de ser necesariamente inferiores a las obtenidas, ello no es más que una hipótesis que no ha podido ser corroborada. Por último, el informe emitido por GIKESA adjuntado por el perito judicial a su informe indica expresamente que el nivel de ruido generado por el funcionamiento de la ducha en el dormitorio de los demandados no está amparado por la acreditación ENAC (página 7 del informe).

Por otra parte, la normativa que ha de tomarse en consideración para concluir que el ruido aéreo supera los límites normativamente fijados, ha ser la vigente en el momento en que se realizó la obra del baño (año 2005), sin que resulten de aplicación, por referirse a supuestos distintos, ni la sección 7ª del Decreto 171/1985, de 11 de junio, ni la Ordenanza reguladora de la actuación municipal frente a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones aprobada por el Ayuntamiento de San Sebastián el día 3 de octubre de 2000. Por otra parte, el anexo 5 de la Norma Básica de Edificación NBE-CA-81, sobre condiciones acústicas en los edificios consiste en recomendaciones, no impone valores límite de inmisión, sino sólo valores recomendados, y si bien el art. 11 sí impone el empleo de elementos constructivos en paredes separadoras de propiedades diferentes que impidan sobrepasar el límite de 45 dBA, la medición recogida en el informe pericial elaborado por XEICO a instancia de la actora- apelante arroja la cifra de 42,2 dBA. El informe de GIKESA arroja la cifra de 46 dBA, pero, como se ha expuesto, dicho ensayo no está amparado por la acreditación ENAC.

Por último, resulta relevante, a los efectos de determinar el carácter molesto o no de la actividad generadora del ruido, el hecho de que el ruido trae causa de una actividad puntual (ducharse), que no consta que se desarrolle en horario nocturno; que las mediciones máximas se han obtenido en circunstancias muy específicas como es la utilización de la ducha al máximo y la caída del agua directamente sobre la bañera; y que la actividad se ha desarrollado durante más de 10 años sin que la actora-apelante haya manifestado queja al respecto, siendo una persona que, cuando lo ha estimado oportuno, no ha tenido impedimento en denunciar por otros motivos actuaciones de los demandados ante el ayuntamiento y la comunidad de propietarios del inmueble.

Finalmente, aun cuando se ha estimado acreditado que la construcción del baño en la vivienda colindante es causa de los daños por condensación localizados en el dormitorio de la vivienda de la Sra. Antonia , es posible su reparación, por lo que debe rechazarse la indemnización peticionada por ésta en concepto de pérdida de valor de la vivienda. Igualmente, la entidad y naturaleza de los daños que se han estimado acreditados no justifica el padecimiento psíquico que la misma refiere y, por tanto, la indemnización reclamada por la Sra. Antonia en concepto de daño moral.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Antonia contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián en autos número 52/2015, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Antonia frente a D. Samuel y Dª Felicisima , se condena a éstos a realizar en el baño de su vivienda las obras de aislamiento térmico reseñadas en el informe pericial Don. Ruperto consistentes en la colocación de una placa de polietireno extruido de 20mm, así como a reparar los daños por humedades localizados en el armario y paredes del dormitorio de la actora, absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos formulados contra ellos en la demanda, y abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Antonia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.