Sentencia Civil Nº 74/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 727/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/016879

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2014/0016879

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 727/2015 - J

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 543/2014

Demandante / Demandatzailea: Casimiro

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: Flor y Gregoria

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y JAVIER ORTEGA AZPITARTE

S E N T E N C I A Nº 74/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: diecisiete de febrero de dos mil dieciséis

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:MAGDALENO-RAMOS Y ASOCIADOS, SLP (Rpte Persona Física: Casimiro ).

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO:SINAM IMAGE, S.L.

Abogado:

Procurador: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

PERSONA AFECTADA: Flor

Abogado: ROBERTO J. PORTILLA ARNAIZ

Procurador: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

PERSONA AFECTADA: Gregoria

Abogado:

Procurador: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17.07.2015 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil SINAM IMAGE, S.L.

Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista (i) en el apartado en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( no ha cumplido con su obligación de llevanza de la contabilidad), (ii) número 5º del apartado 2º del artículo 164 LC ( salida fraudulenta de bienes) y (iii) la cláusula general del art. 164.1 LC .

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación a ambas Administradoras sociales: Flor y Gregoria .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Flor y Gregoria .

(iii) Inhabilitar para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona a Flor durante un periodo de tres (3) años y a Gregoria quince (15) años.

(iv) Condenar a Flor y Gregoria a la pérdida de los derechos que pudiera tener reconocidos en el concurso.

(v) Condenar a Gregoria a la devolución a la masa del vehículo marca BMW matrícula ....FFF .

(vi) Condenar a Flor a la devolución a la masa de 4.200 euros.

(vii) Condenar de forma solidaria a Flor y a Gregoria a pagar a la masa activa del concurso el treinta y tres por ciento del total de créditos en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa.

(viii) Condenar de forma exclusiva a Gregoria a pagar a la masa activa del concurso el otro sesenta y siete por ciento del total de créditos en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa.

(ix) Reembolso de las costas del incidente a cargo de quienes se opongan a las peticiones del Informe de Calificación. rescientos doce euros y dieciocho céntimos (203.312,18 €).

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC por Diligencia de Ordenación de fecha 09.09.2015 se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 14.09.2015.

Propone la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en la cláusula general del art. 164.1 LC , en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( llevanza de la contabilidad) y en el número 5º del apartado 2º del artículo 164 LC ( salida fraudulenta de bienes).

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación a las Administradoras sociales Flor y Gregoria .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar persona afectada por la calificación a Flor y a Gregoria .

(iii) Inhabilitar para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona a Flor durante un periodo de tres (3) años y a Gregoria , de quince (15) años.

(iv) Declarar la pérdida de los derechos que pudiera tener reconocidos en el concurso a Flor y Gregoria .

(v) Condenar a Gregoria a la devolución a la masa del vehículo marca BMW matrícula ....FFF y la cantidad de 116.000,74 euros.

(vi) Condenar a Flor a la devolución a la masa de 4.200 euros y de 1.378,04 euros del crédito subordinado reconocido a su favor.

(vii) Condenar de forma solidaria a Flor y a Gregoria a pagar a la masa activa del concurso el treinta y tres por ciento del total de créditos en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa.

(viii) Condenar de forma exclusiva a Gregoria a pagar a la masa activa del concurso el otro sesenta y siete por ciento del total de créditos en la masa (concursales) o contra la masa, que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 17.09.2015 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a Flor y Gregoria por plazo de cinco días para comparecieran en la Sección de Calificación.

CUARTO.-El Procurador Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de Flor , presentó en fecha 23.09.2015 escrito de personación.

La Procuradora PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, en nombre y representación de la concursada, presentó en fecha 29.09.2015 escrito de personación.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30.09.2015 se acordó dar vista de lo actuado por plazo de diez días a Flor y Gregoria para presentar escrito de alegaciones.

QUINTO.-La Procurador PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, en nombre y representación de Flor , presentó en fecha 22.10.2015 escrito de oposición a la Calificación de Concurso Culpable.

SEXTO.-Por Auto de fecha 02.11.2015 se realizó declaración de pertinencia, necesidad y utilidad de los medios de prueba propuestos y se convocó a las partes para la celebración de vista el día 17.02.2016.

SÉPTIMO.-Por Providencia de fecha 04.02.2016 se dio traslado al Ministerio Fiscal del escrito presentado el día 02.02.2016 por la administración concursal solicitando el archivo de la pieza de calificación por circunstancias sobrevenidas.

OCTAVO.-Por escrito de fecha 10.02.2016 el Ministerio Fiscal se opone a la petición de archivo.

NOVENO.-Por Providencia de fecha 12.02.2016 se mantiene el señalamiento de la vista de calificación.

DÉCIMO.-En el día señalado se celebra la vista, renunciando la administración concursal a mantener su petición de calificación culpable del concurso a salvo la inhabilitación de las administradoras sociales por plazo de dos años. El Ministerio Fiscal mantiene su petición. Propuesta únicamente prueba documental, y admitida en su integridad, tras último turno de intervención de las partes, se declara el juicio concluso y visto para sentencia.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PREVIO.- Situación actual del Concurso.

En fecha 23 de Mayo de 2.014 se presentó comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (vid. Diligencia de Ordenación de fecha 30.05.2014 en el procedimiento CLC 480/14 seguido en este Juzgado).

La declaración de concurso se produjo por Auto de fecha 26 de Junio de 2.014.

Informa la administración concursal que con anterioridad a la celebración de la presente vista se ha producido la satisfacción íntegra de los créditos de los acreedores con la entrega por parte de Aintzane de 44.115,49 euros y la renuncia de Flor al crédito subordinado de 1.378,04 euros, al tiempo que existe un saldo en la masa de 12.783,29 euros, a salvo los gastos que precise la cancelación de la sociedad en el Registro aclara la administración concursal.

Esta situación revela que la sociedad ha superado la situación de insolvencia que determinó la declaración de concurso lo que avoca a la conclusión del concurso 'en cualquier estado del procedimiento' (vid. art. 176.1.4º in fine LC ). Y es que no puede existir insolvencia en una sociedad donde no quedan acreedores a quienes satisfacer sus deudas. Es más, existe un remanente.

Por ello, notificada la presente resolución a la administración concursal, proceda a presentar informe acerca de la inexistencia de insolvencia, de cara a la conclusión del concurso, y cumplida rendición de cuentas, a fin de ponerlo de manifiesto a todas las partes personadas por plazo de quince días ( arts. 176.2 y 181 LC ), salvo que la administración concursal, con plena libertad de criterio, estimare ser más conforme a derecho otro devenir.

Caso de valorarse la inexistencia de insolvencia, la liquidación del haber societario, caso de ser así decidido por la sociedad, habrá de practicarse fuera de este procedimiento concursal. Otro tanto la continuidad de la actividad.

Pues bien, el hecho de que el comportamiento de las administradoras, como será objeto de análisis a continuación, haya permitido llegar a una situación insólita en sede concursal, no conduce per sea eliminar las causas que condujeron a la declaración de concurso. Son otros efectos los que se producen pero no la desaparición de las causas que determinaron la calificación del concurso como culpable.

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 164.1 LC : el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (-) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo casodice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Supuesto legal de culpabilidad. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara( art. 164.2.1º LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

La administración concursal sostiene una posición finalista y es que habiendo sido satisfechos todos los acreedores concursales, el objeto del concurso, en cuanto a procedimiento de ejecución universal tendente al pago de la totalidad de los acreedores se haya cumplido (-)

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal compartía plenamente las conclusiones escritas del Informe de Calificación de la Administración Concursal, que sigue sosteniendo en sala, y así señala como hechos relevantes:

- -No se ha llevado ningún tipo de contabilidad durante el ejercicio 2013 y hasta la fecha en la que fue presentado el concurso.

- -Las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2012.

- -No están legalizados ante el Registro Mercantil los libros de llevanza obligatoria de los años 2012, 2013 y 2014, no existiendo estos libros.

- -No se han entregado a la administración concursal ni se ha señalado dónde se pueden encontrar, a pesar de los requerimientos efectuados, los libros de llevanza obligatoria en los que se documenten las obligaciones contables de los ejercicios 2013 y 2014, hasta la fecha de declaración de concurso.

C. Posición de la concursada.

La concursada no formula escrito de oposición.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Flor .

La administradora social Flor niega su responsabilidad y así señala, sustancialmente, que (i) dentro del reparto de tareas en la sociedad, la encargada de los libros de contabilidad, fiscalidad, gestión de nóminas y trámites bancarios correspondía a Gregoria ; (ii) Urki Asesores, S.L. no pudo elaborar el cierre del ejercicio 2013 porque Gregoria no les había entregado la documentación necesaria; (iii) tras innumerables requerimientos a Gregoria a fin de que facilitara la documentación fiscal y contable que obrara en su poder, se evidenció que iba a ser imposible cumplimentar en sede preconcursal, Flor afirma la desaparición de documentación contable y fiscal de la sociedad y/o la comisión de irregularidades fiscales y contables; (iv) resulta cierta la información contenida en el Informe de Calificación elaborado por el Administrador Concursal sobre el depósito de cuentas anuales, y libros contables y; (v) desde la aceptación del cargo del administrador concursal Flor ha mostrado una total colaboración y ha ido proporcionando todos los documentos a los que ha podido tener acceso.

E. Posición de la persona afectada por la calificación Gregoria .

La administradora social Gregoria no formula escrito de oposición y comparece a la vista.

F. Posición jurisprudencial del supuesto legal de culpabilidad ex art. 164.2.1º LC .

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (vid. STS 17.11.2011; Roj: STS 8004/2011 ) los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Por otro lado, en el caso concreto que nos ocupa ( art. 164.2.1º LC ), esto es, en este supuesto legal de culpabilidad, la STS 16.01.2012 (Roj: STS 525/2012 ) 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable.

Y transcribiendo a continuación la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 04.12.2013 (Roj: SAP PO 2924/2013 ) El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 Cco , que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los artículos 28 , 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital , en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.

Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.

G. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, los hechos que motivan esta causa de calificación no son negados sino que incluso son admitidos por la administradora social solidaria Flor .

Con carácter previo ha de identificarse qué hechos pueden conformar esta causa porque se incluyen supuestos que conforman otra distinta causa de calificación, caso de la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 (vid. art. 165.3 LC ).

Por tanto, los supuestos conforman esta causa de calificación consisten en los identificados en el letra B) precedente.

La ausencia de contabilidad o, por mejor decir, la falta de llevanza de contabilidad se refleja en la ausencia los libros de llevanza obligatoria que son los que permiten, en primer lugar, elaborar las cuentas anuales y, en segundo lugar, llegado el caso, como el presente, poder comprobar que las cuentas anuales presentadas, entre ellas el Balance, han sido elaboradas con aquella información.

Resultaba fácil para la concursada y la administradora social Gregoria acreditar la falsedad del aserto sobre el que la administración concursal, en un inicio, y el Ministerio Fiscal basaban esta causa de calificación pero la inexistencia de los referidos libros convierte en imposible su acreditación, obviamente.

Pues bien, la ausencia de soporte documental contable y consiguiente contabilidad de los ejercicios 2013 y 2014 hasta la declaración de concurso detrae información sustancial y relevante para los acreedores.

Por otro lado, la falta de legalización de libros del ejercicio social 2012 permite a las administradoras sociales solidarias (i) sostener la existencia de unas cuentas, a través del Balance 2012, cuyo contraste con la realidad resulta difuso de verificar (ii) con la agravante de que las cuentas las firma Gregoria como administrador única, cuando el cargo de administrador es solidario.

Por tanto, esta forma de operar va a permitir ocultar de forma eficaz el funcionamiento de la sociedad y la información que traslada porque la elaboración de las cuentas anuales se construye de forma artificiosa, sobre elementos cuyo reflejo contable puede recibir un apunte según su acomodo al resto de apuntes contables antes que sobre la propia realidad que debería reflejar, permitiendo que la sociedad pueda realizar operaciones de maquillaje contable, y es que no cabe extraer otra conclusión del dato indiscutido de que la ausencia de los soportes contables impida cumplimentar los balances posteriores de los ejercicios sociales 2013 y 2014, hasta concurso; así como la elaboración de unas cuentas anuales firmadas bajo la cobertura de una administración única inexistente y sobre unos libros no legalizados.

En conclusión, la forma irregular de contabilizar, inexistente para ser precisos, tiene relevancia cuantitativa porque omite todo dato, se desconoce la realidad, la facturación, el pasivo y, en definitiva, convierte la sociedad en un patrimonio oculto, al punto que no existe información de las masas para elaborar las cuentas anuales.

Asimismo, tiene relevancia cualitativa porque la inexistente contabilización altera de forma completa la información que la sociedad pudiera trasladar a terceros, llegando al extremo de presentarse Balances carentes de rigor científico puesto que la base en la que se sustentan es desconocida, y eso cuando el Balance tiene por misión revelar la información existente a fecha cierta.

Y esta causa de calificación es imputable a ambas administradoras solidarias porque las obligaciones de todo administrador societario no se difuminan por un reparto interno de funciones.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo exigir a todo administrador un conocimiento cierto de la marcha de la sociedad en la medida que como deber del mismo figura recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 225.3 LEC ), entre las que se encuentra la llevanza de los libros contables (vid. artículos 25 , 28 y 34.2 Código de Comercio ).

Y la línea jurisprudencial que en sede de responsabilidad de administradores acoge la exoneración de responsabilidad requiere que el administrador acredite una acción significativa para evitar el daño o que hubiera adoptado medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social ( SSTS 01.06.2009 y 12.02.2009 ), cuestión que en este caso no acontece por cuanto la colaboración que presta la administradora instante del concurso se realiza una vez producida la situación de insolvencia y declarado el concurso, esto es, una vez consolidada la causa de calificación.

En definitiva, declarado el concurso se acredita la negligencia de ambas administradoras respecto de esta concreta causa de calificación, imposible de hacer desaparecer una vez declarado el concurso.

TERCERO.- Supuesto legal de culpabilidad. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor( art. 164.2.5º LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

La administración concursal sostiene una posición finalista y es que habiendo sido satisfechos todos los acreedores concursales, el objeto del concurso, en cuanto a procedimiento de ejecución universal tendente al pago de la totalidad de los acreedores se haya cumplido (-)

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal compartía plenamente las conclusiones escritas del Informe de Calificación de la Administración Concursal, que sigue sosteniendo en sala, y así agrupa los hechos relevantes que fundamentan esta causa de culpabilidad en tres grupos:

1. Disposiciones de numerario existente a marzo 2014 en las cuentas corrientes de la concursada.

- -A fecha 1 de marzo de 2014 la concursada disponía de un saldo de 119.814,32 euros en cuentas bancarias de su titularidad.

- -El día 19 de marzo de 2014 la administradora Gregoria realizó tres transferencias por importe conjunto de 116.000,74 euros desde la cuenta corriente de la concursada en la entidad Banco Santander a favor de la mercantil Mare Nostrum, S.A, de la que es socia única y administradora única Gregoria .

- -El día 21 de marzo de 2014 la administradora Flor realizó una transferencia de la cuenta bancaria que la concursada disponía en la entidad Banco Santander a otra cuenta de la concursada en la entidad Deustche Bank, cuenta esta última en la que únicamente la administradora Flor tenía firma para poder realizar disposiciones. Desde esta cuenta de Deustche Bank la administradora Flor realizó tres transferencias (29 de abril -2- y 29 de mayo -1-, ambos 2014) por importe cada una de ellas de 1.400 euros a su favor. Estos importes, señala el Dictamen del Ministerio Fiscal (e igualmente el Informe de Calificación inicial de la administración concursal) se han utilizado sólo en parte para hacer frente a pagos relacionados con la actividad de la concursada.

En el documento Anexo nº 18 presentado por la administración concursal las tres transferencias tienen el mismo concepto, con la única variación del mes: Sueldo Marzo/Abril/Mayo Flor .

En el acto de la vista de calificación se señala que estas tres transferencias corresponden al salario de la trabajadora-administradora Flor cobra de la concursada.

- -En el mes de Junio de 2014 la administradora Flor reintegró a la mercantil en concurso 13.453,85 euros.

2. Transferencia de 5 de marzo de 2014 del vehículo marca BMW, modelo Z4 y matrícula ....FFF propiedad de la concursada a favor de la administradora Gregoria .

- -Factura nº 4214 emitida el día 5 de marzo de 2014 de traspaso y venta de vehículo por importe de 6.000 euros (Anexo 22).

El precio de la venta debía abonarse al contado en la cuenta que la concursada tenía abierta en Caja Laboral ***55940 (Vencimiento: pago al contado).

El certificado del Historial de Transferencias del vehículo emitido por la Dirección General de Tráfico señala que la transferencia se produjo el día 21 de mayo de 2014 (Anexo 23).

El día 29 de agosto de 2013 figura un ingreso de 6.000 en otra cuenta que la concursada disponía en Caja Laboral (***1472.1) a cargo de la propia concursada (Anexo 24).

Gregoria no ha cumplimentado los requerimientos que le ha dirigido la administración concursal para acreditar el pago del vehículo.

3. Desaparición del inmovilizado material propiedad de la concursada en algún momento posterior al 31 de diciembre de 2.012.

- -En el Balance del ejercicio 2012, cerrado a 31 de diciembre, figuraba un inmovilizado material contabilizado de 49.943,74 euros.

A la fecha de declaración del concurso se desconoce el paradero de los bienes que lo conformaban.

Ambas administradoras han respondido con evasivas a la administración concursal respecto del destino de los referidos bienes.

El Ministerio Fiscal señala que a la fecha en que se realizaron los anteriores actos de disposición existían créditos exigibles a la mercantil de fecha anterior de DFB, TGSS, Laboral Kutxa y MRW, y ambas administradoras debían conocer que si ser realizaban las disposiciones relatadas no iban a poder hacer frente a dichos créditos exigibles.

C. Posición de la concursada.

La concursada no formula escrito de oposición.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Flor .

La administradora social Flor niega su responsabilidad y así señala, sustancialmente, lo que sigue:

En cuanto a las disposiciones de numerario (i) se adhiere a lo manifestado en los escritos de calificación respecto las transferencias bancarias desde cuentas de la concursada a favor de Gregoria ; (ii) reconoce la disposición en efectivo por importe de 3.275,13 euros con la finalidad de evitar embargos y/o que Gregoria continuara realizando transferencias que dejaran a la mercantil sin tesorería; (iii) señala que dicha cantidad junto con los rendimientos de la actividad de la mercantil durante los meses de marzo a junio fueron ingresados en la cuenta que se abrió en la entidad Deustche Bank, tal y como señala la administración concursal en su Informe; (iv) el saldo de 13.453,85 euros fue ingresado el día 14 de Julio de 2014 en la cuenta intervenida por la administración concursal en la entidad Banco Sabadell ***92314; (v) reconoce las tres transferencias por importe individual de 1.400 euros cuya justificación reside en que corresponde a las nóminas de Flor de los meses de marzo, abril y mayo de 2014; (vi) la administradora Flor abonó de su propio patrimonio la cantidad de 1.378,04 euros a las cuatro (4) trabajadoras comprensiva de las cantidades que habían quedado pendientes tras el pago de los últimos treinta días de salario, suscribiendo contratos de cesión de derechos de créditos a su favor, siendo reconocidos dentro del concurso como créditos subordinados.

En cuanto a la transferencia del vehículo (i) se adhiere a lo manifestado en los Informes de Calificación de estar en presencia de un acto de disposición a título gratuito; (ii) señala que es una cuestión sometida a una acción de reintegración por la administración concursal.

En cuanto a la desaparición de inmovilizado (i) señala que ella, Flor , desconoce el paradero de todos los bienes muebles que había en el local que la sociedad tenía arrendado; (ii) la administradora Gregoria cambió de forma inesperada e injustificada la cerradura del local, sin su autorización, remitiendo burofax el día 2 de mayo de 2014 y; (iii) el día 28 de mayo de 2014 el Notario D. José María Rueda Armengot se personó en el local y levantó acta notarial.

Por último señala que de no haberse producido la transferencia por parte de la administradora Gregoria de la cuenta del Banco Santander de la hoy concursada a una cuenta propiedad de una tercera sociedad, titularidad de aquella, el pasivo total del concurso hubiera sido abonado, evitando la situación concursal.

E. Posición de la persona afectada por la calificación Gregoria .

La administradora social Gregoria no formula escrito de oposición y comparece a la vista.

F. Posición jurisprudencial del supuesto legal de culpabilidad ex art. 164.2.5º LC .

La STS 27.03.2014, rec. núm.1472/2012 , reiterada por la STS 10.04.2015, rec. núm. 952/2013 , señala en su Fundamento de Derecho Segundo

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

G. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, nuevamente, los hechos que motivan esta causa de calificación no son negados sino que incluso son admitidos por la administradora social solidaria Flor .

Es preciso señalar cómo a la fecha en que se produjeron los distintos actos de disposición existían acreedores con derechos de cobro pendientes, que debían ser conocidos por ambas administradoras, por cuanto dos de ellos eran crédito público, otro era crédito con entidad financiero (incluido gasto con de tarjeta VISA) y el último de un servicio MRW.

Por tanto, no puede desprenderse de los hechos existentes que ambas administradoras desconocieran que con sus actos de disposición ocasionaban un perjuicio a sus acreedores, lesionando su crédito y, correlativamente, agravando la situación de insolvencia de la hoy concursada.

En cuanto al primer grupo de actos dispositivos, por un lado, por Sentencia de fecha 26.11.2015 (Incidente A72 nº 453/2015) se estimó la acción de reintegración de los pagos de Sinan Image S.L a Mare Nostrum Image S.L de fecha 19 de marzo de 2014 condenando a la mercantil Mare Nostrum Image S.L a reintegrar a Sinan Image S.L la cantidad de 116.000 euros con más los intereses legales desde el 19 de marzo de 2014, y costas.

La propia estimación de la acción de reintegración, puesto en relación con la apreciación referida de no ser desconocida para la administradora de que estos actos suponían la conciencia del perjuicio para los acreedores, determina la concurrencia de la causa de calificación. No es preciso emitir pronunciamiento sobre el particular puesto que la Sentencia dictada de reintegración es ejecutable en sus propios términos.

Por otro lado, las tres transferencias por importe global de 4.200 euros a favor de Flor considero que no incurren en esta causa de calificación por cuanto el concepto refiere a la nómina de la trabajadora, cierto que administradora, por un importe razonable y de escaso recorrido en el tiempo, dos de ellas antes de la presentación de la comunicación de negociaciones ex art. 5.bis LC y otra una semana después de dicha comunicación, luego cabe entender que no cabría colegir que no existe claridad para imputar una situación de conocimiento, actual o pretérita, de causar un perjuicio a sus acreedores.

Por lo que respecta al reintegró a la mercantil en concurso de 13.453,85 euros por parte de la administradora Flor , no son objeto de calificación concreta en los escritos de calificación.

En cuanto al segundo grupo de actos dispositivos, la transferencia del vehículo BMW Z4 Drive 30i, matrícula ....FFF , fue objeto de un procedimiento previo de Impugnación de Inventario, registrado en el Incidente A96 883/14. En este incidente la sociedad con concurso impugnaba el Inventario presentado por la administración concursal por la exclusión del referido vehículo y por los tres pagos habidos el día 19 de marzo de 2.014 por importe de 116.000 euros a favor de la mercantil MARE NOSTRUM, S.L.

La Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2014 desestimó ambas impugnaciones señalando que el problema que latía era la reintegración a la masa de los bienes.

Pues bien, la referida Sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada y no ha sido planteada acción de reintegración por la venta del vehículo.

Independientemente que no haya sido planteada acción rescisoria sobre el particular, no puede desconocerse que la salida del vehículo se realizó sin abonar contraprestación bien porque no ha sido acreditado a pesar de los requerimientos de la administración concursal bien porque si atendemos a un posible pago antedatado en el tiempo, este pago (i) no acompaña la venta del vehículo, (ii) el importe es aportado por la sociedad no por la compradora y (iii) no existe coherencia entre la forma de pago acordada y el tiempo de ese hipotético pago anticipado.

Por tanto, ha de entenderse que la salida de un vehículo del patrimonio de la concursada sin contraprestación acreditada es un acto con suficiente entidad como atribuir un conocimiento a la administradora que lo ejecuta de estar ocasionando un perjuicio a los acreedores, al hacer desaparecer un activo sin contraprestación.

En cuanto al tercer grupo de actos dispositivos, no parece que pueda ofrecer discusión que la desaparición, sin explicación, de elementos del activo reflejados en las cuentas anuales conforma el presupuesto de hecho de esta causa de calificación.

Por último, cabe mencionar que el Ministerio Fiscal presenta como cláusula de cierre la causa de culpabilidad de la cláusula general del art. 164.1 LC .

Esta causa de calificación invocada no se analizará en base al criterio de imputación general no sólo porque existe un concreto motivo que acoge los comportamientos analizados sino porque la propia presentación del motivo conduce al tipo específico del supuesto legal del art. 164.2.5º LC ( SSTS 21.05.2015 y 01.06.2015 ).

CUARTO.- Personas afectadas por la calificación. Sanciones. Cobertura del déficit.

El art. 172.2.1º LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable determinará la persona afectada por la calificación del concurso. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido los administradores de derecho de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

No es hecho discutido la condición de administradores solidarios único de Flor y Gregoria . Por tanto, sobre ambas administradoras ha de recaer la imputación de responsabilidad en atención a la infracción imputada, continuada en el tiempo y corregida a escasas fechas de la celebración de la vista de calificación y, en todo caso, presentado el Informe y Dictamen de Calificación.

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172.2.2ª LC prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En el presente caso, procede inhabilitar a Flor para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de cinco años, en atención a la gravedad de la conducta desplegada, de inferior incidencia en la generación y agravación de la situación de insolvencia en cuanto a los actos dispositivos pero relevante en cuanto a la falta de llevanza de la contabilidad, y la conducta desplegada una vez declarada la situación de concurso, ineficaz para evitar saldar a los acreedores.

Procede inhabilitar a Gregoria para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de diez años, en atención a la gravedad de la conducta desplegada en la generación y agravación de la situación de insolvencia, corregida tras el reintegro de un 38% de la cantidad monetaria dispuesta de forma irregular y pendiente de acreditar la atribución de un vehículo de la sociedad sin contraprestación por su parte.

Continúa el art. 172.2.3º LC indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación(-) tuvieran como acreedores concursales o de la masay la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido dela masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la primera parte del enunciado Flor renunció al crédito subordinado por importe 1.378,04 euros.

Visto el estado actual del concurso, superada la insolvencia a juicio de quien suscribe, y pendiente bien de liquidar la sociedad por el sobrante existente bien de continuar la actividad considero que la finalidad del concurso, como reseña la administración concursal, ha sido cumplida, quedando la vía libre a las partes para proceder bien a la liquidación del haber partible una vez satisfechos todos los acreedores de la sociedad bien a la continuidad de la actividad societaria. Por ello, estimo que más allá de la renuncia formulada por Flor a su crédito subordinado, sí procede emitir pronunciamiento sobre la devolución a la masa de los bienes obtenidos o recibido de la masa activa, pese a la inexistencia de acreedores a satisfacer, puesto que la sociedad no se halla incursa en causa de disolución.

Por ello, Gregoria ha de devolver a la sociedad el vehículo BMW Z4 Drive 30i, matrícula ....FFF .

No se ha solicitado indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte, el art. 172 bis LC prevé que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

En el presente caso, no existe déficit concursal que atender.

QUINTO.- Costas.

La estimación sustancial de la petición sostenida conlleva la condena en costas de las partes que se han opuesto a la calificación, si bien en atención a las circunstancias reseñadas no se va a hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas por la ineficacia del pronunciamiento, en el bien entendido supuesto que ambas administradoras han comparecido al acto de la vista con asistencia letrada y, por tanto, han mostrado oposición a la calificación mantenida por el Ministerio Fiscal ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).

ÚLTIMO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).

Fallo

1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil SINAM IMAGE, S.L. por concurrir la causa de haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, prevista en el art. 164.2.1º LC y la causa de salida fraudulenta de bienes, prevista en el art. 164.2.5º LC .

2. Determino como personas afectadas por la calificación a las Administradoras de Derecho Solidarias Flor y Gregoria .

3. INHABILITO a Flor durante un período de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. INHABILITO a Gregoria durante un período de DIEZ AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

5. Declaro la pérdida del crédito subordinado reconocido a Flor por importe de 1.378,04 euros.

6. Condeno a Gregoria a devolver a la sociedad el vehículo BMW Z4 Drive 30i, matrícula ....FFF .

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

8. Proceda la administración concursal, con absoluta libertad de criterio, a valorar la presentación de sendos Informes acerca de la inexistencia de insolvencia, de cara a la conclusión del concurso, y cumplida rendición de cuentas, a fin de ponerlo de manifiesto a todas las partes personadas por plazo de quince días ( arts. 176.2 y 181 LC ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 52 0543 14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 17 de febrero de 2016.