Sentencia CIVIL Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1262/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001262/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 74/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 23-01-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001262/2018,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 286/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a SANTANDER
CONSUMER FINANCE SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña REMEDIOS LOZANO
ORTEGA, y de otra, como apelado a Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales don/
ña JORGE VICO SANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SANTANDER CONSUMER
FINANCE SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA en fecha 02-02-2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Jorge Vico Sanz, en nombre y representación de D. Balbino , siendo parte demandada la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A., representada por la Procuradora Dña. Remedios Lozano Ortega: 1) Declaro la NULIDAD por abusiva de parte de la estipulación QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de Abril de 1999, en concreto en lo relativo a gastos de gestoría y tramitación, gastos de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad e Impuestos, debiendo ser eliminada, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) Condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 700,47 euros e intereses legales de esa cantidad desde que fue efectuado su pago.

3) No se realiza expresa imposición decostas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SANTANDER CONSUMER FINANCE SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Paterna por la que se estima parcialmente la demanda formulada por don Balbino contra la entidad, declarando la nulidad por abusiva de clausula quinta, de gastos asignados al prestatario, por formalización del préstamo hipotecario suscrito en 30 de abril de 1999. Señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver 700,47 euros, intereses legales desde los pagos realizados, sin condena en costas.

Se alza contra la sentencia el demandante. Impugna la nulidad declarada haciendo correcta interpretación del art. 80, 82 y 89 de TRLGDCyU. Impugna además las consecuencias económicas de la nulidad declarada en relación con los gastos de notaría, registro y gestoría que no han de ser asumidos por la entidad. Subsidiariamente denuncia la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, restitución, conforme al art. 1.301 CC . Por último, impugna así mismo la condena al pago de intereses.

Dado traslado al demandante, nada ha manifestado.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 30 de abril de 1999, condenando a la entidad financiera a la devolución de los importes sufragados por los prestatarios en concepto de gastos de registro, notaría y gestoría (no así los reclamados por IAJD).

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1. Sobre la prescripción de la acción. Debe señalarse que, aunque la acción de nulidad, tratándose de nulidad de pleno derecho, absoluta, no está sujeta a prescripción ni caducidad (por todas, sentencia de esta sala de 12 de noviembre de 2018-Rollo 551/18 -: 'La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva.'), la acción dereclamación de las cantidades satisfechas en virtud de la cláusula declarada nula sí está sujeta al plazo de prescripción. '...Pues bien, pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución, la misma se desestima porque como quiera que no tiene señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'. Sentencia de27 de diciembre de 2017 (Rollo 1163/2017 ); Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/17 ).

En este caso, la acción estaría prescita al formularse la demanda en 2017, y así se debería declarar si no hubiera sido excepcionado por la entidad solamente en el recurso.La falta de alegación en el primer momento procesal (contestación a la demanda) condena al fracaso de aquella petición 2.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a revocar en este extremo la sentencia de instancia que otorga la totalidad de tal gasto. De acuerdo con la factura aportada e incorporada al folio 42, el importe resultante a abonar habrá de ser 87.15 euros.

3.- Aranceles Notariales y Registrales. Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

A) Notaría. Contamos con el importe no impugando contendio en documento 2 (emitido por la gestoría) de la que se evidencia el importe total abonado por el demandante de 421,35 euros y que ha sido objeto de condena a la entidad en su totalidad.

En la misma no aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario, de manera que deberán imputarse por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

De ello resulta el importe de 210,68 euros.

B) Registrador . En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad: 104,82 euros.



TERCERO.- En relación a los intereses impugnados. A las cantidades objeto de condena, por efecto del art. 1.303 CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos. Criterio de esta sala dado en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17 ): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.'.

Todo ello se ha visto refrendado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº 725/2018, Rec. 2241/2018, de 19 de Diciembre de 2018 .



CUARTO.- De este modo procede la estimación parcial de la apelación, debiendo reducirse el objeto de condena hasta 402,65 euros.

Consecuentemente con la estimación parcial del recurso no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , y sí la restitución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Paterna de 2 de febrero de 2018 que revicamos parcialmente y: Reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 402,65 euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.