Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 958/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 958 (CL-935) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3628/18
JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 74/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 3628/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la entidad Kutxabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz y dirigida
por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno; y como parte apelada el prestatario, D. Carmelo , representado
en este Tribunal por el Procurador D. Juan José Torres Quesada y dirigido por el Letrado Dª. Lucrecia Paredes
Moya, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3628/2018 del Juzgado de Primera Instancia num cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 25 de marzo 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Carmelo KUTXABANK SAy en consecuencia se declara la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de esta litis condenando a la entidad financiera demandada como efecto de dicha declaración de nulidad a devolver a la parte actora los gastos de registro (137,88 euros) y la mitad de los gastos de notaría (269,12 euros) y la mitad de los gastos de gestoría (100 euros), más intereses legales desde la fecha de pago de las facturas y costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 7 de junio de 2019 donde fue formado el Rollo número 958/CL-935/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la Sentencia, al tomar en consideración el allanamiento de la entidad demandada sobre nulidad y reintegro, la demanda formulada por el prestatario declarando la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes condenando a la entidad prestamista a reintegrar al demandante los gastos de registro y la mitad de los gastos realizados en notaría y gestoría con los intereses legales desde la fecha de las facturas y al pago de las costas procesales en la consideración de que constando reclamación previa, la formulación de la demanda y el allanamiento posterior es equivalente a la mala fe del art. 395 LEC.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista Kutxabank.

Alega en primer lugar a existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura pública, relativo al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la hipoteca del préstamo hipotecario.

Señala que si bien se allanó a la declaración de nulidad de la clásula general sobre gastos, el expreso acuerdo entre partes, por el cual el prestatario asumía los gastos notariales, registrales y de gestoría, es válido - art 1255, 1261 y 1091 CC-, sin que su existencia se haya cuestionado por el demandante siendo por lo demás un acuedo habitual en este tipo de operaciones, por lo que no puede condenarse el prestatario al deberse presumir que hay pago voluntario del prestamista, no habiendo disposición legal alguna, fiscal o sustantiva, que imponga al prestamista el pago de notario y registro y de gestoría ni prohibicióbn legal que impida el pacto de atribución de tales gastos no estando en la listas negras de la LGDCU -art 89.3-, no habiendo abusividad en tanto no se le atribuyen al prestatario gastos que correspondieran al empresario.

Que conforme a la doctrina juridicial aplicable que cita, el pago debe corresponder a la parte que corresponda según la normativa aplicable al tiempo de la firma del contrato. Y conforme a la normativa fiscal y sustantiva, el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario -norma 6ª, Anexo II RD 1426/89-, desprendiéndose también del CC y la LH al entenderse que el interesado en la operación es el prestatario, señalando el art. 1168 CC que los gastos del pago son de cuenta del deudor en relación a los art. 1875 CC y art 3 LH, siendo por ello los gastos notariales, registrales y de gestión para la constitución de la hipoteca a cargo de la actora pues es él principal interesado en la financiación, preveyéndose por lo demás en el derecho comunitario la asunción por el prestatario de los gastos de constituión de los préstamos hipotecarios, en particular la Directiva 17/2014, pendiente de transposición y que debe aplicarse de manera directa.

Afirma seguidamente que se aplica de forma incorrecta el art. 1303 CC en relación al hecho de que el banco no recibió cantidad alguna de las reclamadas y en relación al dies a quo de los intereses - art 1100 y 1108 CC.

Finaliza el recurso con lo relativo a las costa procesales señalando que en todo caso la estimación es parcial - art. 394.2 LEC- porque se reclamaba 876,12 euros y la sentencia solo condena por importe de 507 euros.



SEGUNDO.- En escrito de fecha 15 de febrero de 2019 el banco hoy recurrente se allanó ' en lo referente a la nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma con sus respectivos intereses legales en relación al 50% de las partidas de notaría y gestoría, y el 100% del arancel registral.'.

Consecuentemente, en absoluto es aceptable el recurso de apelación fundado en motivos que vienen a contradecir este acto procesal de allanamiento, base de la sentencia de instancia, en lo que hace a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y retribución de los gastos notariales, registrales y de gestoría en el modo solicitado, en tanto correspondiente a la doctrina jurisprudencial actual.

La STS núm. 505/2017, de 19 septiembre, reitera la doctrina sobre los actos propios y recuerda que ' La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )'.

Pues bien, la relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve.

En el caso, el verdadero acto propio vinculante se encuentra en el escrito de allanamiento presentado por la parte en fecha 15 de febrero de 2019, antes de contestar a la demanda y con la solicitud expresa de no imposición de costas.

En consecuencia el recurso debe desestimarse ya que en absoluto son aceptables los argumentos contrarios a la nulidad de la cláusula con la afirmación ahora su negociación individual -pacto expreso previo al otorgamiento- ni desde luego el cuestionamiento del deber de pago de los gastos realizados en los importes que propone el propio recurrente sobre la base de los preceptos que refiere, con extensión a lo relativo a la aplicación del art. 1303 CC tanto en lo que hace a la restitución como intereses legales pues todo ello estaba comprendido en el ámbito del allanamiento.



TERCERO.- En relación a las costas procesales debemos señalar que no procede estimar el motivo formulado ya que aunque objetivamente ha quedado solo en parte estimada la demanda, no resulta procedente aplicar el criterio del art. 394 LEC en el sentido de acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En efecto, la cuestión radica en determinar si estamos ante una estimación sustancial como interpreta la Sentencia de instancia, o no.

En el caso debemos tener en cuenta que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una de las pretensiones de nulidad, que ha sido estimada, al igual que otra pretensión de nulidad, igualmente estimada. Ello implica que de la demanda, las dos pretensiones declarativas propuestas han sido estimadas en su integridad, con oposición frontal de la entidad a pesar de la doctrina jurisprudencial harto extendida, habiéndose solo limitado en parte la reclamación económica del importe reclamado, que se ha visto, ciertamente recortado en una parte fundamental, pero que pasa a ocupar un lugar secundario frente al hecho de que la demanda se ha compuesto de una pluralidad de pretensiones sí estimadas.

Es por ello que de los dos criterios, debe predominar el de la estimación sustancial pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a una oposición prejudicial sin matiz de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe operar en casos como el apuntado donde lo esencial no han sido los pronunciamientos económicos sino declarativos.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda pues ha de resaltarse la relevancia entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada.

Procede por todo ello desestimar el motivo de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costa de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas expresamente a la entidad recurrente - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación entablado por la entidad Kutxabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Ortega Ruiz contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-