Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 238/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00074/2020
Rollo Núm. .................238/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Torrijos.-
P. Ordinario Núm....... 190/2017.-
SENTENCIA NÚM. 74
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinte de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 238 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 190/2017, en el que han actuado,
como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Pérez Alonso; y como apelados impugnantes D. Cesareo y Dª. Antonia representados por el Procurador
de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 21 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Don Cesareo y doña Antonia , contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A y en consecuencia declaro parcialmente abusivas las cláusulas quintas incluidas en las escrituras de 16 de diciembre de 2015 y 24 de febrero de 2016 en cuanto a la atribución a los prestatarios de todas las comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de los contratos y por los pagos y reintegros del mismo, en aquellos casos en lo que el pago de los mismos no esté regulado legal o reglamentariamente; y, consecuencia de ello, condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y abonar a los demandantes la suma total de 3.716,77 euros que se incrementará con el interés legal correspondiente desde la fecha de su pago por parte de los demandantes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandada BBVA la sentencia que declara NULAS por ABUSIVAS las CLAUSULAS 5ª de los contratos de préstamos hipotecarios celebrados por las partes en escrituras públicas de 16 de Diciembre de 2015 y 24 de Febrero de 2016, relativas a los GASTOS hipotecarios que se imponen en su totalidad al prestatario, CONDENANDO a la prestamista a eliminar dichas cláusulas de los contratos citados y a devolver a los prestatarios demandantes lo abonado por tales conceptos, en la cantidad de 3.716'77 euros con los intereses legales desde su pago, alegándose por la recurrente infracción de los arts. 80, 82, y 89 del TRLGCU referente a la validez de la cláusula en cuestión, infracción de los RRDD sobre Aranceles Notariales y Registrales y del art. 1.100 del C.C respecto al dies a quo de los intereses.

Al respecto se ha de decir , como ya se exponía en la SAP de Toledo 383/2018 de 27 de diciembre, entre otras, partimos '... del carácter abusivo de la estipulación que impone sin distinción alguna al consumidor el pago de todos los gastos a que se refiere la estipulación y que el TS ya llevó a cabo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 con fundamento en que la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación normativa permite una distribución equitativa de los mismos, pues si bien es cierto que el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio (préstamo) puede conceptuarse como el principal, no es menos cierto que la constitución de la garantía que la hipoteca supone no puede perderse de vista Y ÉSTA ESTÁ CLARAMENTE ADOPTADA EN BENEFICIO DEL PRESTAMISTA POR LO QUE ES CLARO QUE PRODUCE DESIQUILIBRIO QUE NO SE HUBIERA ACEPTADO EN EL MARCO DE UNA NEGOCIACIÓN INDIVIDUALIZADA y que además se recoge en el art.89,2 de la TRLGC y U como abusiva.

Resulta abusiva la imposición genérica e indiscriminada porque ante la posibilidad de pagar una (consumidor), otra (entidad) o ambos se adopta la posición de imponer la carga a la parte más débil contractualmente y decimos parte débil porque no tiene capacidad para influir en la negociación. En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras la de la Sala 1ª, de 30 de mayo de 2013 .

Por todo ello, entiende la Sala que no ha existido transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia en lo que atañe a la apreciación y valoración de la prueba, en cuanto la apelante entiende que ha sido improcedente la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Respecto a cada uno de los gastos considerados individualmente, considera el apelante que los mismos no pueden considerarse abusivos de conformidad con la normativa sectorial aplicable a la misma que asigna legalmente su abono a los prestatarios. Así respecto a los aranceles notariales, la apelante manifiesta que el préstamo hipotecario se tuvo que elevar a público ante Notario y tuvo acceso al Registro de la Propiedad por imperativo legal para que tuviera plena validez.

La sentencia de Instancia impone en su totalidad dichos gastos a la entidad bancaria, y dicha entidad entiende que los derechos devengados por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura son del prestatario.

Pues bien, de conformidad con la STS 705/2015, la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas ( necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ( Norma Sexta del Anexo 2º del RD. 1426/1989, de 17 de noviembre).

Y añade dicha sentencia '... Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art.517 de la LEC Legislación citada), constituye la garantía real ( art.1975 CC Legislación citada , y 2.2 de la LH Legislación citada) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.685 de la LEC Legislación citada).

En las recientes sentencias del Tribunal Supremo (nums. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno), se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría. En concreto, el criterio en cuanto a los gastos notariales y gestoría su pago debe ser repartido por partes iguales entre prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y en atención a que el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

En este sentido debe ser revocada parcialmente la sentencia, de forma que los gastos notariales y de gestoría, en el presente caso, se dividirán por mitad, por lo que a la entidad prestamista le corresponderá la mitad de los gastos notariales que impone la sentencia y la mitad de los gastos de gestoría.

Respecto a los aranceles Registrales, la doctrina referida del Alto Tribunal ha considerado que debe ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de la hipoteca.

Por ello, debe ser confirmada la sentencia de instancia en este punto.

Igualmente se alega como motivo la impugnación de la condena a la entidad bancaria a restituir a los prestatarios los gastos abonados. Es evidente que, sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos pretende el apelante que una vez declarada dicha nulidad por abusividad, no entren en juego los efectos inherentes a tal declaración contenidos en el art.1303 del CC. Al respecto, es reiterada la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma.

En cuanto a los intereses legales, se impugna por el apelante la condena al pago de los intereses devengados por las sumas a devolver en concepto de gastos desde el abono de las facturas ex artículos 1101, 1108 y 1109 del CC.

Pues bien, como ya ha establecido esta Audiencia, las referidas cantidades también devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues con ello se resarce al mismo del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debería haber realizado, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente. El motivo debe ser igualmente desestimado.



SEGUNDO: Que también se impugna a través del recurso la imputación integra de la tasación del inmueble a la entidad recurrente.

Pues bien, la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, permite a su vez a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias; es por todo ello por lo que las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca ha de corresponder al prestatario, implica que se le impide la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble llevado a cabo por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo así permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para constitución de la garantía de su crédito, razón por la que procede la revocación de la decisión recurrida.



TERCERO: Que se IMPUGNA LA SENTENCIA por los DEMANDANTES respecto de los pronunciamientos sobre Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y COSTAS, solicitando se revoque la misma para imponer al banco prestamista el pago del Impuesto y Tasación y se le condene en COSTAS.

En relación al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la atribución de su pago al prestatario está fundamentada en la sentencia recurrida, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen las consideraciones del Juez a quo, que damos por reproducidas y en consecuencia desestimamos el motivo de recurso.

En relación a los gastos de Tasación, ya hemos considerado al resolver el recurso del BBVA que su pago corresponde al prestamista, razón por la que procede la revocación de la decisión recurrida.

Por último, en cuanto a las costas de la instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda, el Juez a quo aplica correctamente el art. 394 LEC.



CUARTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso ni de la impugnación, al haberse estimado parcialmente ambos.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN FORMULADA POR LOS DEMANDANTES contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 21 de noviembre de 2017, en el procedimiento núm. 190/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución en el sentido de CONDENAR A LA DEMANDADA (BBVA) AL PAGO DE LA MITAD DE LOS GASTOS DE NOTARIA Y GESTORÍA Y AL PAGO TOTAL DE LOS GASTOS DE TASACIÓN, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y SIN HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL RECURSO Y DE LA IMPUGNACIÓN.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora en audiencia pública. Doy fe. -