Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 809/2018
Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Albacete. Ord. Contratación nº 276/17
APELANTE: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.
Procuradora: Dª. María-Teresa Aguado Simarro
APELADO: Héctor y Rosa
Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña
S E N T E N C I A NUM. 74/21
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSÉ RAMÓN SOLIS GARCÍA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA
En Albacete, a once de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 276/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por la mercantil 'BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.' contra D. Héctor y Dª. Rosa; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 por la Sra. Magistrada-juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 28 de enero de 2021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Héctor y Dª Rosa, representados por la Procuradora Sra. Ramirez Ludeña contra BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A, representado por la Procuradora Sra. Palacios Piqueras y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula siguiente: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de abril de 2005, suscrita entre los demandantes, D. Héctor y Dª Rosa y BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. 2. DECLARO la nulidad del acuerdo novatorio suscrito entre las partes en fecha 13 de marzo de 2015. 3. CONDENO a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la clausula y de las cantidades cobradas de más al amparo del acuerdo de novación desde la efectiva aplicación del acuerdo y hasta su supresión, esto es la diferencia entre la cantidad cobrada por el Banco aplicando la cláusula suelo (4%) desde la firma del contrato hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo y la cantidad que hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo (EURIBOR mas 1Â50 punto porcentuales) y la diferencia entre la cantidad cobrada por el Banco con el tipo fijo del acuerdo de novación (3Â75% o en su caso 3Â85%) desde el acuerdo de novación el 13 de marzo de 2015 hasta su eliminación y la cantidad que hubiera debido cobrar (EURIBOR mas 1Â50%). Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. 4.-DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses demora incluida en Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de abril de 2005. Dicha cláusula se tendrá por no puesta en el contrato. 5.-CONDENO a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA al pago de las costas del procedimiento. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación. MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC). Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil 'Banco Castilla-La Mancha S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. María-Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Héctor y Rosa, representada por la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Joaquín Juárez Montoya se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.
Fundamentos
PRIMERO.-Por Dª. Mª TERESA AGUADO SIMARRO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA', se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en el procedimiento ordinario 276/2017, sentencia que estimó íntegramente la demanda interpuesta contra la ahora recurrente por la representación de D. Héctor y Dª. Rosa.
La misma estimó la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula por la que se limita a la baja y al alza la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo- techo) incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 13 de abril de 2005, otorgada por las partes y del acuerdo novatorio de 13 de marzo de 2015 y la de subsiguiente condena a la devolución de las cantidades pagadas de más en aplicación de la cláusula suelo.
Igualmente declaró la nulidad de la cláusula de intereses de demora de la escritura pública de préstamo, la cual se tendría por no puesta.
Condenó a la demandada al pago de las costas causadas.
La recurrente invoca como motivos del recurso, la caducidad de la acción ejercitada, la validez de acuerdo suscrito por las partes el 13 de marzo de 2015, así como de la cláusula suelo, ya que supera los controles de inclusión y transparencia.
En cuanto a los intereses de demora, señala que en caso de que se declare su nulidad, procedería la aplicación del interés remuneratorio establecido en la escritura, pues lo contrario vulneraría la doctrina del Tribunal Supremo.
Respecto a las costas, solicita la no imposición a esa parte en caso de que se revoque la sentencia de primera instancia.
Subsidiariamente, para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se solicita que se declare la validez del Acuerdo de Novación de 13 de marzo de 2015, fijándose como día ad quem, para la devolución de cuantías, el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.
La parte apelada se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, así como la condena de la recurrente al abono de las costas procesales.
Subsidiariamente, en caso de estimarse la validez del acuerdo privado de 13 de marzo de 2015, solicita que se declare nula la cláusula relativa a la renuncia de acciones y en consecuencia se dicte sentencia por la que se estime parcialmente la demanda, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo, con devolución de cantidades hasta la firma de dicho acuerdo y confirmando asimismo la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.
Subsidiariamente al anterior, en caso de estimarse la validez del acuerdo privado de 13 de marzo de 2015 e igualmente la validez de la cláusula relativa a la renuncia de acciones respecto a la cláusula suelo, se estime parcialmente la demanda, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.
Mediante otrosí digo en dicho escrito, para el caso de que se considere válido el repetido acuerdo y por lo tanto no pudiera revisarse, se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE, dada la discrepancia entre Audiencias Provinciales en materia de acuerdos privados firmados entre entidades bancarias y consumidores.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, la caducidad invocada, ha de desestimarse.
Esta Sala ya ha analizado la cuestión relativa a la caducidad de la acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas, rechazando la misma sobre la base de la afirmación de que la acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artícu lo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artícu lo 1.301 del Código Civil sino que es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible'(ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ).
Y también nos hemos pronunciado sobre la cuestión relativa a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad subsiguiente a la declaración de nulidad en el reciente recurso de apelación 716/2018. Decíamos allí que' La cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas, al amparo de la normativa de protección de los consumidores, no recibe una respuesta unánime en la jurisprudencia menor. Muchas sentencias, como por ejemplo las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15) de 25 de julio de 2018 y de 29 de enero de 2019 , la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 1 de febrero de 2018 , la de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4º de noviembre de 2017, la de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) de 17 de diciembre de 2018 o la de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de abril de 2019 , sostienen que la referida acción debe considerarse prescrita si se interpone una vez transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 1964 del Código Civil computado desde la fecha en la que se hicieron los pagos. También una parte de la doctrina mantiene ese criterio.
Sin embargo, otras resoluciones mantienen que el plazo de prescripción debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula, porque eso es lo que resulta de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 ( TJCE 2016, 309) , C-307/15 y C-308/15 ), que razonó que '... la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .'
Otro grupo de tribunales sostiene incluso que la acción de reclamación de cantidad es imprescriptible, por constituir la restitución de lo indebidamente cobrado un efecto ex lege propio de la nulidad de una cláusula contractual, como se desprende del artículo 1.303 del Código Civil , siendo así que la acción de nulidad es imprescriptible, y porque 'declarar la nulidad de la cláusula y no establecer los efectos restitutorios que le son propios, limitándolos o restringiéndolos, podría afectar al principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, establecido con reiteración por la doctrina jurisprudencial del TJUE'. En tal sentido pueden citarse las Sentencias de la audiencia Provincial de Alicante (Sección Tribunal de Marca Comunitaria) núm. 144/2018 de 26 marzo, Aranzadi AC 2018 1084 , o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de Marzo de 2019 . Esta última es la postura adoptada por este Tribunal, pudiendo citarse como ejemplo de ello la sentencia número 147/19 de 3 de abril , en la que se explica que la restitución de lo cobrado indebidamente es 'un efecto automático, insoslayable, y que no se puede limitar en el tiempo como ha dicho el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2.016'; y que por ello, 'en lo que se refiere a prescripción y caducidad, la acción de reclamación de cantidad debe seguir la misma suerte que la acción principal de la que deriva', de forma que 'si esa acción no tiene plazo legal para su ejercicio (ni de prescripción, ni de caducidad), tampoco puede tenerlo la acción de restitución de las prestaciones'.
TERCERO:Subsidiariamente viene a sostener la apelante que en virtud del acuerdo suscrito el 13 de marzo de 2015, la parte actora optó no sólo por novar el préstamo hipotecario, procediendo a la supresión de la cláusula suelo, sino que también aceptó una transacción con renuncia de acciones y reclamación de cuantías.
El motivo debe ser estimado.
Para centrar el debate recordaremos que en la escritura de préstamo hipotecario se pactó, estipulación tercera bis, titulada 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE ' una vez transcurridos los seis primeros meses de vida, un interés variable determinado por el euribor más el diferencial de 1,50 puntos porcentuales, habiéndose también pactado, último párrafo de la misma estipulación, que 'el tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual'.
En el documento privado de 13 de marzo de 2015 las partes acordaron, estipulación primera, modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, fijándolo en un interés nominal anual del 3,75%.
La prestataria se comprometió además a mantener vigente durante toda la duración del préstamo, uno de los contratos de seguro de vida que se contemplan . También se acordó que en caso de no mantenerse la vinculación comprometida, el tipo de interés se vería incrementado en un 0,10%.
Además, conforme a la estipulación cuarta, la prestataria se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el contrato de préstamo.'
La sentencia concluyó que este acuerdo no era válido.
Tras establecer que la cláusula suelo no era transparente, declarando su nulidad, dicha resolución fundamenta la ausencia de validez del acuerdo alcanzado por las partes, en que el mismo también es nulo de pleno derecho, por falta de información y transparencia, no convalidando la nulidad de la cláusula abusiva, incluida en el préstamo hipotecario.
La posibilidad de transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula, fue admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018.
Reitera ese criterio la reciente Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, que nos dice ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción '.
Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».
CUARTO.-En cuanto a la transparencia de la transacción, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a la misma 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la transacción. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la transacción, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.
En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo de 13 de marzo de 2015 exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sean transparentes tanto la novación o modificación de la cláusula suelo ( en el presente caso su supresión ) como la renuncia al ejercicio de acciones por los prestatarios.
En cuanto a la estipulación primera, titulada ' MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO APLICABLE', establece: 'Las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anualfijo del 3,75% (TRES COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO), que se liquidará por la prestamista y habrá de satisfacerse por la parte prestataria con arreglo a lo convenido en la propia escritura de préstamo hipotecario ...'
A continuación se añade: ' El interés nominal anual fijo de la presente estipulación ha sido pactado en función del compromiso asumido por la PARTE PRESTATARIA de mantener vigentes durante toda la duración del préstamo los grupos de vinculación que a continuación se describen:
GRUPO II.
Comprende las siguientes vinculaciones: Contratación a través de Banco de Castilla-La Mancha, S.A. por la parte prestataria de un Seguro de Vida en alguna de las siguientes modalidades: a) Seguro de vida temporal anual renovable contratado por al menos uno de los integrantes de la PARTE PRESTATARIA durante toda la vigencia del préstamo, con un capital asegurado igual al 100% del capital pendiente del mismo. b) seguro de vida temporal anual renovable contratado por dos titulares del préstamo, durante toda la vigencia del mismo, con un capital asegurado igual al 100% del capital pendiente del préstamo.
Con periodicidad semestral desde la fecha del presente contrato, la Banco de Castilla-La Mancha, S.A. comprobará si la PARTE PRESTATARIA mantiene la vinculación comprometida. En caso de no mantenerla, el interés nominal anual fijo de la presente estipulación quedará automáticamente incrementado desde esa fecha en un 0,10%.
A la vista de la letra de esta estipulación, ofrece pocas dudas el hecho de que dicho acuerdo recoge una transacción entre las partes por virtud de la cual se realizan por las partes concesiones recíprocas. La prestataria obtiene la supresión de la cláusula suelo del 4% que contenía el original contrato de préstamo y, a cambio, consiente la fijación de un interés fijo del 3,75%.
Ciertamente en caso de que no se mantenga el seguro citado, el mismo se vería incrementado en 0,10 puntos, pero ello seguiría suponiendo una mejora de la situación de la prestataria.
Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que ésta, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.
De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula le hubiera podido pasar desapercibida, después de diez años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, la prestataria había sufrido sus consecuencias y pudo comprobar que pese a las variaciones del Euribor su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.
Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma más de tres años después de que la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.
Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.
También consideramos que conociendo la prestataria el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, también hubo de comprender, sin dificultad, las consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencia de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente, como un préstamo a interés variable.
QUINTO.-Centrándonos propiamente en la renuncia de la demandante al ejercicio de acciones que se incluye en el documento de transacción, que es la cláusula en la que el banco apelante se funda para afirmar la inexistencia de objeto del proceso, estas mismas Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2020 han precisado los requisitos necesarios para su validez, señalando que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia ( la del TJUE de 9 de Julio de 2020 ) concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».
Y sigue esta Sentencia aclarando todavía más los requisitos de la validez de la renuncia señalando que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.
En definitiva, si la renuncia versa sobre acciones a ejercitar en el futuro sobre la validez de la cláusula suelo sobre la que se transige o sobre las liquidaciones y pagos realizados durante su vigencia, es posible tomarla en consideración si reúne los requisitos de transparencia.
Por el contrario, en la medida en que se extienda a otras cuestiones ajenas a esa concreta controversia objeto de la transacción, la cláusula de renuncia será inválida.
SEXTO.-En el caso que nos ocupa, la cláusula de renuncia se contiene en la ESTIPULACION CUARTA, rubricada 'COMPROMISO DE LA PARTE PRESTATARIA' del documento de transacción, que como se ha adelantado, establece: ' Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante Banco de Castilla-La Mancha, S.A., recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a Banco de Castilla-La Mancha, S.A.'
De su lectura resulta con evidencia que cumple el requisito de incorporación, porque su texto es claro, corto, sencillo y fácilmente comprensible.
Igualmente cumple con el requisito de la transparencia porque, repetimos, tal y como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de Abril de 2018, en el momento en que se firma la transacción se encuentra ampliamente difundida entre la opinión pública la Sentencia de 9 de Mayo de 2013, esto es, era un hecho notoriamente conocido que existían estas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, así como que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido esas exigencias de transparencia.
En ese contexto temporal, el acuerdo alcanzado por D. Héctor y Dª. Rosa con la entidad bancaria, a través del que se procede a eliminar la cláusula suelo manifestando expresamente que ' se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo ',es claramente revelador de que la demandante fue debidamente informada y comprendió perfectamente que se eliminaba la cláusula suelo que tenía su contrato de préstamo y que renunciaba a reclamar indemnización alguna a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA por la vigencia y aplicación hasta ese momento de la cláusula suelo.
En conclusión, el documento transaccional objeto de este procedimiento, cumplió con el requisito de transparencia reforzada exigido en la contratación con consumidores.
Todo ello conduce a declarar la plena validez y eficacia de la transacción alcanzada por las partes en ese documento de 13 de marzo de 2015 y con ello de la renuncia de la demandante a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula suelo existente en la escritura pública de préstamo hasta el momento de su eliminación, lo que determina, ex art. 1.816 del Código Civil, la existencia de cosa juzgada sobre dicha cuestión.
Una vez se alcanza la conclusión de que el acuerdo suscrito por las partes es válido, no cabe el examen de la posible nulidad de la cláusula suelo techo inicialmente pactada, toda vez que la actora renunció en dicho acuerdo a ejercitar cualquier acción que pudiera derivar de la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo inicialmente pactados en la escritura de préstamo. De esta manera la renuncia conlleva la desestimación de la acción de nulidad de dicha cláusula y la de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.
De esta manera procede estimar el motivo del recurso al respecto.
SÉPTIMO .-Seguida mente la recurrente , respecto a la cláusula de intereses de demora, ante el eventual supuesto de que la Sala entendiere que es nula, interesa que declare la aplicación del interés remuneratorio establecida en la escritura objeto del presente procedimiento hasta la reintegración de la sumas prestadas.
Respecto de la cláusula, la sexta, que en la escritura originaria, fijaba el interés de demora en el tipo de interés remuneratorio vigente en cada momento incrementado en seis puntos, indiscutidamente no se hizo ninguna renuncia en el convenio novatorio, ni se modificó en virtud del mismo.
Así pues, debe analizarse la validez de la misma, teniendo muy en cuenta que en este caso los criterios de análisis son radicalmente diferentes a los utilizados en relación con la parte del convenio novatorio afectante a la cláusula suelo.
En efecto, mientras que en cuanto a la cláusula suelo el análisis de abusividad quedaba condicionado a la no superación del filtro de transparencia, en el caso de la cláusula de intereses moratorios, ese análisis debe hacerse directamente, examinando si lo pactado infringe las normas de protección de los consumidores.
Es intrascendente por lo tanto si lo pactado cumplió o no con el requisito de la transparencia.
Si no se negoció, bastará con que el interés moratorio pactado sea abusivo, para declarar su nulidad.
Hay que insistir en que, a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta al control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación.
Así lo recoge expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril (RJ 2015, 1360) , cuando dice ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio ) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario'.
Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como señala el art. 85.6 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.
Y respecto del carácter abusivo de un interés como el de autos, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , recuerda que ' En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH ; (RCL 1946, 886) no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH (RCL 1946, 886) .
Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'.
Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, de que la consecuencia de esta declaración 'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.
Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'.
En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio, en los casos de retraso en la amortización del préstamo.
El carácter no negociado de la cláusula resulta de la presunción contenida en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2007), según el cual ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En este caso no se ha probado de modo alguno.
Dado el carácter no negociado de la repetida estipulación, se concluye que es, efectivamente, abusiva.
Por consiguiente, si se produce una situación de mora, los demandantes deberán abonar el interés ordinario, con lo que se estima parcialmente el motivo del recurso al respecto.
En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso, revocando parcialmente la sentencia recurrida y estimar parcialmente la demanda, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, con la matización indicada, y revocando los pronunciamientos relativos a la cláusula suelo y su novación, por lo que no se impondrán las costas causadas en la instancia.
OCTAVO.-Solo restaría destacar, respecto a la cuestión planteada por la apelada mediante otrosí en su escrito de oposición al recurso, que conforme a las recientes Sentencias del Pleno de la Sala 1ª 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre, el TS ha reiterado como se ha examinado, tras la STJUE de 9 de julio de 2020 (C.425/18), la posibilidad de que una cláusula suelo pueda ser objeto de transacción entre las partes, por lo que dicha cuestión ha quedado zanjada.
NOVENO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.
Y por aplicación del art. 394 del mismo Texto, estimándose parcialmente la demanda, tampoco procede hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia, como se acaba de indicar.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA', apelación contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en el procedimiento ordinario 276/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida sentencia, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Héctor y Dª Rosa, contra esta entidad, declaramos la nulidad de la cláusula de intereses de demora incluida en el escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de abril de 2005 otorgada por las partes. Por consiguiente, si se produce una situación de mora, los demandantes deberán abonar el interés ordinario.
ABSOLVEMOS a la demandada del resto de pretensiones de la actora.
Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia ni de la apelación.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
