Sentencia CIVIL Nº 74/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1402/2018 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 636/14

Rollo Apelación Civil nº : 1402/18

SENTENCIA n º 74/2021

En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 636 del año 2014, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1402 del año 2018, a instancia de la mercantil CAIXABANK SA., representada en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por D. Andrés Bonet Porto contra la entidad AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL, representada en esta alzada por D. Fernando Lepiani Velázquez y bajo la asistencia letrada de D. José Luis Ortiz Miranda.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 23 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancias de AGROPECUARIA TRASATLANTICA, S.L. representada por el Procurador de Tribunales D. Fernando A. Lepiani Velázquez y actuando bajo la dirección Letrada de D. José Luis Ortiz Miranda, contra CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador de Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá y actuando bajo la dirección Letrada de D. Andrés Bonet Porto, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación inferior a los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 4 de julio de 2003 ante el Notario D. Iñigo de L. Romero de Bustillo con número de protocolo 2130, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del contrato que se mantiene en el resto sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir a la demandante en todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula en todas sus manifestaciones, desde su entrada en vigor tras la formalización del préstamo y hasta que haya sido dejada de utilizarse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento Jurídico Noveno de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, la parte demanante se opuso dentro de plazo legal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de la apelante en la congruencia de la demanda, la correlativa incongruencia de la sentencia, al modificar los hechos alegados en aquélla. Se aduce que el escrito de demanda en su fundamentación jurídica tan sólo se combate la nulidad de la cláusula suelo por vulneración de la Ley sobre condiciones generales de contratación, por abuso de posición dominante, por desequilibrio entre empresarios, etc, pero aduciendo que no es hasta el acto del juicio cuando intenta reconducir la demanda para que se le reconozca con la condición de consumidora. Invoca a tal efecto determinados folios del escrito de demanda donde se explicita la posible aplicación de la LCGC para defender la posible nulidad de una cláusula suelo pese a que el contrato se concierte entre empresarios.

El motivo del recurso no puede prosperar, pues la sentencia es plenamente congruente con los hechos fijados como controvertidos en el acto de la audiencia previa al juicio, con la anuencia de las partes ( artículo 428.1º LEC). Sin olvidar que la demanda la compone no sólo su escrito rector sino también la documentación que la acompaña ( artículo 399 LEC). Documentación que en el supuesto sometido a revisión revela que el soporte de la declaración de nulidad es la STS 241/2013 de 9 de mayo -resolución incluso aportada junto al Auto del TS de aclaración de 3 de junio de 2013-, dictada en el conocido contexto y controversia surgida en los últimos años acerca de la validez y carácter abusivo de las denominadas cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores. Sentencia en que se funda al tiempo la propia reclamación extrajudicial acompañada (documento 6) y es base de las Sentencias de esta Sala también aportadas por la demandante (documentos número 14 a 16). Por tanto, si la tutela judicial se hizo bajo el paraguas de la legislación tuitiva o protectora de los consumidores y usuarios, ningún atisbo de modificación fáctica puede verificarse en el supuesto sometido a revisión, cuando la Juez a quo contempla como hecho a discutir y a probar la condición con que actuaba al tiempo de concertar el préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba documental y de interrogatorio de parte en orden a concluir sobre el carácter o condición de consumidora de la mercantil demandante.

Debemos hacer constar que la cualidad de consumidor se viene considerando una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además, no resultando notoria, como ocurre en el supuesto sometido a revisión, le incumbe, a quien pretenda hacerla valer, la carga de la prueba sobre ella como hecho constitutivo de su pretensión, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217.2º y 7º LEC ). (En la misma linea SSAProv. Guipuzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, Córdoba Sección 1ª Sentencia 287/18, de 23 de abril de 2018). Esta última resolución mantiene que 'la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de un actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter' .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:

' STS 13 Junio 2018

Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C- 269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler . Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Cesareo tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.

Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el supuesto sometido a revisión no podemos compartir los razonamientos esgrimidos por la Juez a quo para la consideración de consumidora de la mercantil AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL en el ámbito del préstamo hipotecario el 4 de julio de 2003, por la que a la postre fueron sus fundadores. Colegimos con la Juez a quo que el contrato se concierta días antes de la constitución de la sociedad ahora demandante, pero no podemos compartir que porque dicho préstamo lo firmaran el Sr. Humberto y la Sra. Salvadora como personas físicas -días después fundadores y socios de la misma de la mercantil demandante- o que porque gramaticalmente no esté delimitado el objeto del mismo con la utilización de la genérica expresión para 'la adquisición de una finca de agricultura'se otorgue a la entidad el beneficio de la aplicación de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios.

Así, el total acervo probatorio permite afirmar:

1º) Que el préstamo hipotecario se concierta el día 4 de julio de 2003 por el matrimonio conformado por el Sr. Humberto y la Sra. Salvadora, por un capital de un millón de euros y con destino a la adquisición de una finca de agricultura(sic.) de más de 313 hectáreas. Escritura pública suscrita ante el Notario Sr. Romero De Bustillo (al número 2130 de su protocolo).

2º) Que el Sr. Humberto, según reza en la misma escritura, era dueño en pleno dominio y con carácter privativo de la finca denominada DIRECCION000;la cual cuenta con 313 Hectáreas y 35 áreas. Finca constituida por reagrupación de otras adquiridas por el Sr. Humberto por adjudicación mediante escritura de aceptación de herencia también otorgada el 4 de julio ante el mismo Notario (al número 2128 de su Protocolo). Si bien es cierto que catastralmente la titularidad de las 14 parcelas que constituyen la finca DIRECCION000, figuraba a nombre del Sr. Humberto, según certifica la Gerencia Territorial del Catastro de Cádiz con fecha 30 de septiembre de 1997, anexa a la en la escritura de constitución de préstamo hipotecario (documento 2). Certificación catastral que confirma el destino fundamentalmente de dichas fincas rústicas a tierra de labor o labradío secano, pasto y matorral; al igual que confirma la existencia en una de las parcelas -parcela NUM000 del polígono NUM001- de la existencia de cortijo y gallineros.

3º) Que con fecha 31 de julio de 2003 se constituye la mercantil AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL, por ambos cónyuges (Sr. Humberto y Sra. Salvadora) ante el mismo Notario (al número 2411 de su Protocolo). Es de resaltar que al tiempo de la firma de la escritura las partes conservan sus domicilios: en la finca hipotecada, el Sr. Humberto, y en Madrid su esposa. Además, según figura en el poder general para pleitos aportado con la demanda -documento 0- dicha mercantil tiene por objeto '1.-l a realización de actividades agropecuarias, cinegéticas y eólicas. 2. La actividad inmobiliaria en general. 3. Arrendamientos de cualquier clase. 4. La actividad de seguros de cualquier clase y de acuerdo con la normativa vigente y cumplimiento de los requisitos administrativos pertinentes'. Por último, de suma importancia es la referencia de la escritura pública de constitución de la sociedad (Doc. 1 ) cuando identifica la Finca DIRECCION000 en el apartado Datos catastrales. Al confirmar el Sr. Notario que la finca aportada constituye una explotación agraria conocida por ' DIRECCION000', aportándoseme las referencias catastrales...

4º) Que el capital social de dicha mercantil se constituye por una aportación dineraria de la Sra. Salvadora de 26.000 euros, equivalente a 26 participaciones sociales, y por la aportación no dineraria del Sr. Humberto de la Finca DIRECCION000 -hipotecada días atrás- a la que se atribuyen 2.464 participaciones sociales, cuyo valor nominal es de 2.464.000 euros. Del mismo modo resulta relevante que en dicho acto se nombró como administradora única por plazo indefinido a la Sra. Salvadora, licenciada en económicas. Con fecha 7 de abril de 2004 se otorgó escritura rectificativa de la anterior por virtud de la cual se minora el valor de las aportación no dineraria del Sr. Humberto, reduciéndolo a 1.464.000 euros, al restar del valor nominal de las participaciones el capital del préstamo (documento 1 bis). Lo que es sumamente relevante a los efectos de analizar la propia legitimación activa ad causam de la sociedad demandante, tal y como razonaremos al resolver el último de los motivos del recurso.

5º) Por último y de suma relevancia, resulta el interrogatorio de la Sra. Salvadora cuya declaración reconoce la dedicación profesional del Sr. Humberto a la explotación agraria de la finca hipotecada en años precedentes -sin precisar el período- a la firma de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Con el acervo probatorio que resulta de la propia documental acompañada a los autos por la parte actora, no podemos sino colegir como hace la parte demandada y ahora apelante que el préstamo hipotecario de 4 de julio de 2003 sobre la finca ' DIRECCION000' que constituía una explotación agraria, que fuera objeto de aportación no dineraria a AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL, no era ajeno a la actividad de dicha empresa a la postre constituida veintisiete días después. Desde luego no puede sostenerse, en ausencia de otra prueba que no sea la propia declaración de la Sra. Salvadora, que el préstamo tuviera la finalidad de destinar su capital a la adquisición de vivienda o que se tratara con el mismo pagar a los coherederos de las diversas parcelas con el último fin de mantener la propiedad del lugar donde el Sr. Humberto habitaba. En primer lugar, porque al tiempo de constituirse AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL y de firmarse el préstamo hipotecario el domicilio del Sr. Humberto ya lo constituía la finca DIRECCION000, mientras que la Sra. Salvadora lo mantuvo en la ciudad de Madrid. En segundo lugar, porque el Sr. Humberto se dedicó a la explotación de la finca donde tenía su residencia como cualquier empresario del ramo de la actividad agropecuaria antes de la firma de la escritura pública. En tercer lugar, porque resulta sumamente forzado deducir una ficción de constitución de una sociedad en cuyo objeto social figura la explotación agropecuaria, y a la que se aporta una explotación idónea a tal fin si no fuera éste su cometido y actividad reales. A contrario sensu, y en cuarto lugar, tampoco colma la convicción de la Sala la mera negativa de la Sra . Salvadora de la carente actividad empresarial o vida societaria de la empresa, pues fácil hubiera sido acompañar prueba sobre el particular (impuesto de sociedades, declaraciones de IRPF...). Por tanto, ante la documental obrante en autos aportada por la propia actora, la negativa de la Sra. Salvadora de actuar en ámbito ajeno a la actividad de la empresa, colige la Sala no puede servir de base para aplicar la legislación tuitiva de consumidores, pues bastaría con la afirmación del empresario de actuar fuera de tal ámbito para así resultar beneficiado por tal legislación. Tampoco puede entenderse que la necesaria prueba de la inexistente actividad empresarial demostrativa del hecho negado por la apelada constituya una probatio diabólica. Antes al contrario, como hecho constitutivo de su pretensión se generaba e imponía a la mercantil actora la carga de probar dicha condición de consumidora , conforme a las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2º y 7º LEC). Carga que suponía acreditar que ni se actuaba con ánimo de lucro ni en ámbito propio al de su actividad empresarial a los efectos de dar cumplida respuesta a tal condición conforme al artículo 3.1 párrafo segundo TRLGDCU. Por último y en quinto lugar, se desliza en la sentencia recurrida la posible doble finalidad del préstamo hipotecario -adquisición de vivienda y explotación agropecuaria-. Ahora bien, como durante el presente fundamento venimos razonando ninguna prueba se trae a los autos; quizás porque la vinculación con la actividad empresarial es tan estrecha que en términos de la doctrina comunitaria sea inviable justificar un vínculo tan tenue o insignificante con la actividad principal que permita desligarlo de la misma para así aplicar la legislación tuitiva. Y es que, a mayor abundamiento, no debe olvidarse que hablando de explotación agraria se consideran elementos de la explotación la propia vivienda con dependencias agrarias ( artículo 2.3 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias) -como sería el cortijo habitable de que habla la dirección jurídica de la parte apelada- y que la legislación andaluza es sumamente restrictiva respecto a las construcciones o edificaciones a realizar en suelo no urbanizable como es el suelo rústico ( artículo 52 Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía), excepcionándose, obviamente, tan sólo las destinadas y vinculadas con la finalidad agrícola que le sirve de soporte. De forma que el segundo motivo del recurso debe ser desestimado, con la consecuencia de negar a la mercantil actora la condición de consumidora y correlativamente la imposibilidad de aplicar al supuesto sometido a revisión la legislación protectora de los consumidores.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, y en aras a dar cumplida respuesta a los motivos segundo letra i) y motivo tercero, la Sala ha de analizar si en la aplicación de los artículos 5 y 7 LCGC y jurisprudencia que los interpreta, la cláusula cuestionada supera el control de inclusión y si concurría en la entidad bancaria buena fe contractual al tiempo de la inclusión, o nos encontramos ante un supuesto de inclusión sorpresiva contraria a dicha buena fe en el proceder contractual.

La STS . nº 57/2017, de 30 de enero (Ponente D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) consolida jurisprudencia determinando que no cabe el control de abusividad de condiciones generales de contratación en contratos en que el adherente no es consumidor, toda vez que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, lo que no implica que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante, pero este tema se sujeta a las normas generales de nulidad contractual cuando la condición general sea contraria a la buena fe y cause desequilibrio importante entre las partes. Determina en su FJ º 6º igual sentencia, con cita de la Sentencia de Pleno 367/2016, de 3 de junio la improcedencia del control de transparencia cualificado también denominado segundo control de transparencia de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Control de transparencia reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Así concluye el mentado fundamento que Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Y concluye la citada sentencia con igual cita de la Sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016, en su FJ º 7º que si es dable la contemplación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual para el análisis de cláusulas a que se adhiere el empresario conforme a las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), valorando el nivel de información proporcionado por el predisponente en orden a determinar lo sorpresivo de la inclusión y la diligencia empleada por el empresario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito, carga de la prueba que incumbía a la adherente.Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

En el supuesto sometido a revisión, sentada la condición de no consumidor de la parte apelante en la concreta operación de préstamo hipotecario que aquí examinamos debemos colegir como hemos razonado anteriormente que no cabe aplicar los beneficios de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, y que como jurisprudencialmente es reiterado el control de la cláusula suelo debe limitarse al denominado control de inclusión y no al cualificado de transparencia. Consideramos que el control de incorporación se haya perfectamente superado, dada su ubicación en el clausulado financiero y la facilidad de comprensión a su lectura, toda vez que el propio resumen de las condiciones financieras del préstamo se incluye al final de la escritura pública de 4 de julio de 2003. Así, entendemos que la redacción de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario es transparente, clara, concreta y sencilla a los efectos prevenidos en el art. 5.5º LCGC,y por ello supera el control de incorporación al contrato. Tampoco queda afectada por las prohibiciones a la incorporación del art. 7 LCGC pues tanto por ubicación sistemática en la escritura pública en epígrafes destinado a la aplicación del interés variable, como por su redacción no resulta ambigua, oscura, ilegible, incomprensible ni pasa desapercibida entre un conglomerado de estipulaciones que la hicieran opaca o de difícil localización. Por lo demás tampoco acredita la mercantil apelante más que con sus propias manifestaciones que no ha tenido oportunidad de conocerla, pues de la mera lectura del clausulado pudo colegir fácilmente que existía dicho límite mínimo, máxime cuando el propio Sr. Notario otorgante advierte de la existencia del límite mínimo. Como queda reiterado en la STS de 30 de enero de 2017 la contemplación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual para el análisis de cláusulas a que se adhiere el empresario, y en que ciertamente cabe valorar el nivel de información proporcionado por el predisponente en orden a determinar lo sorpresivo de la inclusión y la diligencia empleada por el empresario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, queda restringido precisamente a los supuestos de incorporación sorpresiva de cláusulas y constituye carga probatoria para el adherente al contrato, prueba que no acontece en el supuesto enjuiciado y sin que pueda soslayarse que tras su firma se interesó y acordó la reducción del tipo mínimo del 3,75% nominal anual al 3% nominal anual con fecha 13 de junio de 2005 (documento 3 de la demanda). Por lo que, en definitiva, la parte apelada no acredita la desinformación pretendida a los efectos de puesta de manifiesto de una inclusión sorpresiva de la cláusula, ni constata el empleo de la diligencia debida en orden a acreditar que la cláusula no pudo ser por ella conocida.

En su consecuencia, consideramos que la posición de predominio de la entidad apelante predisponente no ha tenido con la incorporación de la cláusula influjo alguno en la frustración de las legítimas expectativas que pudiera albergar la entidad apelante, que como avanzamos actúa en el ejercicio de su actividad profesional, pues consideramos con el material probatorio obrante en autos que el prestatario debió o al menos pudo tener perfecta conciencia de la existencia de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. Por lo que con estimación del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad de cláusula litigiosa.

CUARTO.-Con relación al último motivo del recurso -falta de legitimación activa de la mercantil actora para interesar la nulidad de la cláusula-, ciertamente fue motivo no argüido temporalmente al no contestar la entidad bancaria a la demanda, siendo declarada en rebeldía procesal ( artículo 496.1º LEC). Ahora bien, la legitimación activa ad causames hecho constitutivo de la pretensión actora, y, por tanto, ha de ser acreditado a su instancia y su falta ha de ser apreciada de oficio, al constituirse en el vínculo que necesariamente ha de existir entre el sujeto y el objeto litigioso que habilita al primero para solicitar una sentencia sobre el fondo . Por ello, la falta de legitimación activa 'ad causam', activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( SSTS 1 de Febrero de 1994, 13 de Enero de 1995, 30 de Enero de 1996, 30 de Mayo de 2002), no importando a estos efectos que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito ( SSTS de 26 de Mayo de 2004 y 7 de Julio de 2004). La razón estriba en que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002), la excepción de fondo denominada legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio por parte de los Juzgados y Tribunales.

En el supuesto sometido a revisión, como venimos exponiendo en el precedente fundamento la aportación no dineraria a la mercantil AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL de la finca ' DIRECCION000' por el Sr. Humberto, se realizó descontando del valor de la finca aportada el capital objeto de la garantía hipotecaria . Como consecuencia de lo cual se redujo correlativamente el valor nominal de las aportaciones en la cantidad de un millón de euros. Y son dichas participaciones las que por mor de la escritura pública de dación en pago de 27 de septiembre de 2005 se transmiten por Sr. Humberto a la Sra. Salvadora, en pago de una deuda contraída entre los esposos por importe de un millón cuarenta y dos mil euros.

Sobre la posibilidad de la aportación de fincas hipotecadas al capital social y forma de instrumentar la aportación no dineraria es sumamente ilustrativa la Resolución de la DGRN de 23 de noviembre de 2012 publicada en el BOE del 19 de diciembre de 2012. Dicha resolución estimó que la aportación de la finca hipotecada a una sociedad (tanto en su constitución como en un aumento de capital) puede instrumentarse: (i) sin asunción del préstamo hipotecario por parte de la sociedad, o (ii) con asunción del préstamo hipotecario, en cuyo caso puede ser como una asunción interna de deuda o mediante subrogación de la sociedad en la posición del deudor (sujeta a la autorización de la entidad acreedora ex artículo 118.1º LH). La DGRN entiende que es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un 'negocio mixto' de transmisión de un activo y de un pasivo (es decir, que la sociedad asuma un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario), siempre que las deudas conformen un 'negocio', 'establecimiento', 'rama de actividad' o 'unidad económica' o se trate de deudas vinculadas a los bienes aportados, como ocurre en las aportaciones de fincas hipotecadas. Consecuentemente, la escritura de constitución o aumento deberá recoger la descripción detallada del negocio jurídico de la aportación, con los datos registrales si existieran y deberá quedar claramente establecido, si fuera el caso, que la sociedad adquirente de la finca hipotecada se subroga 'no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada'. La misma resolución fija algunas pautas que resulta útil conocer. En los supuestos en los que la finca hipotecada se aporte a una sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario, los socios deberán tener en cuenta en su valoración no sólo el 'valor intrínseco' del inmueble, sino también la probabilidad de una posible responsabilidad hipotecaria de la sociedad por la deuda del socio, en caso de impago del préstamo o crédito. Consecuentemente, en estos casos la valoración de la aportación podrá: (i) incluir un 'descuento' respecto del valor de la finca para cubrir la 'contingencia o eventual responsabilidad por deuda ajena', o (ii) no incluir descuento alguno, por ejemplo si se estima que la contingencia es improbable por ser el socio que realiza la aportación manifiestamente solvente.

Resulta obvio que la sociedad descontó el importe de la obligación garantizada con hipoteca del valor de la finca aportada y, por tanto, no asumió la obligación personal con ella garantizada -pues en ninguna de las escrituras ya de constitución ya de rectificación ya de dación en pago de deuda figura nada al respecto-. En ningún momento se nos dice que la sociedad asumiera la deuda del socio aportante ya como asunción interna de deuda ya vía subrogación. O dicho de otra manera, que acto seguido de la constitución, la sociedad en formación concediera un crédito al socio aportante de la finca hipotecada con el objeto de liberarle de la responsabilidad frente al banco por el préstamo garantizado con la hipoteca. Por lo que de ello debe seguirse que la mercantil actora ni asumió internamente la deuda ni se subrogó formalmente en la posición de los fundadores de la sociedad con el consentimiento de la entidad bancaria. En su consecuencia, faltando la legitimación activa ad causam de la entidad demandante, debe revocarse la sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO.-Que al desestimarse la presente alzada no procede imponer las costas de esta alzada, imponiendo a la apelada las generadas en la primera instancia, al no alberga la Sala dudas de hecho o de derecho ( art. 398.1º y 394.1º, ambos de la LEC).

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 23 de marzo de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 636 del año 2.014, debemos REVOCARen su integridad la sentencia recurrida, dejando sin efecto la declaración de nulidad y consecuencias inherentes a la misma contenida en la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad AGROPECUARIA TRANSATLÁNTICA SL, y sin realizar expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1402 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.