Sentencia Civil Nº 740/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 1/2005 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00740/2005

SENTENCIA NUM. 740

Rollo: RECURSO DE APELACION 1 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a dos de noviembre de dos mil cinco.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de ART.131 LEY HIPOTECARIA nº 157 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 32 de MADRID, seguido entre partes, de una como apelante D. Jorge y Dª Catalina, representados por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, y de otra, como apelado la DIRECCION000, representada por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 32 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2004 , cuya parte dispositiva dice: Estimar la demanda presentada por la DIRECCION000 y en su representación por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, contra D. Jorge y contra Dª Catalina, representados por la Procuradora Dª Mª Jesús González Diez, y dando lugar a las medidas solicitadas para la defensa del derecho de servidumbre inscrito a favor de la Comunidad demandante, condeno a ambos demandados a que reconozcan y respeten el derecho de servidumbre de paso permanente a favor de la demandante sobre su finca y a que en el plazo de 20 días, al que alude el artículo 548 de la L.E.C ., retiren 0,67 metros el vallado por el lado este de su parcela en una línea de 7,99 metros para colocarlo, si les conviene, en su posición anterior, dejando la zona de uso común libre y expedita de cualquier obstáculo que impida o limite el uso de la servidumbre, con apercibimiento de poder ser retirado el vallado a costa de ellos por la actora, considerándose, en tal caso, abandonado a todos los efectos conforme a lo previsto en el artículo 703.1 L.E.C .; y todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas del presente juicio, a cuy fin queda afecta la caución prestada. Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jorge y Dª Catalina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de octubre de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, conviene advertir que toda la cuestión litigiosa se plantea en el ámbito de un conjunto urbanístico, formado por las parcelas sobre las que se ha constituido la Comunidad de Propietarios que actúa, y cuya realización se encomendó a entidades o personas, que han quedado fuera del juicio, y que, en ningún caso, cumplieron el planeamiento administrativo establecido, ni otorgaron lo que, con arreglo al mismo, correspondía a cada uno de los adquirientes; para los que, en el ámbito estrictamente privado, tampoco concuerda la superficie que han recibido, con la que consta en las escrituras de transmisión o en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, hasta aquí, ninguno de ellos ha instado procedimiento privado, administrativo o judicial para exigir el cumplimiento de lo pactado; y se han aquietado a la situación de hecho que recibieron, en beneficio del interés general, según se declara; porque de haber reclamado lo que documentalmente les correspondía, se habría de prescindir hasta de las zonas comunes para servicios y esparcimiento, ya que para constituirlas hubieron de ceder parte de la superficie que habían adquirido, pues en la parcela urbanizada no había espacio para ello.

SEGUNDO.- Es en este punto concreto donde se origina el litigio entre las partes, porque los demandados, ahora apelantes, que, por escritura de 2 de marzo de 1998, se habían obligado a ceder de su parcela a la zona común, una superficie de 29,7 m² en toda la longitud de su lindero Este y con una profundidad de 2 metros, pero medida esta franja de terreno a una distancia de 24,5 metros de la alineación de la parcela con la calle Marqués de Villabrágima, cuando practicaron efectivamente la medición desde dicho punto, comprobaron que su alineación ocupaba 5,33 m² de su terreno, y hasta allí trasladaron la verja que la delimitaba.

TERCERO.- Esta decisión, que alteraba la continuidad de los límites de las parcelas, movió a la Comunidad de Propietarios a entablar la acción que ejercita al amparo del art. 41 de la Ley Hipotecaria , en cuanto titular de las servidumbres, inscritas como voluntarias, aparentes y permanentes, que conllevan el paso sobre la finca predio sirviente, que ha prosperado en la primera instancia, donde la conducta de los demandados se califica, por la sentencia recurrida, de inadmisible tanto en el fondo como en la forma. En el primer aspecto, porque adquirieron la finca con una configuración establecida y determinada, como cuerpo cierto, de modo que, si después carecía de la superficie estipulada, solo estaban facultados para actuar conforme lo previsto en el art. 1471 del CC , pero no para ocupar, por la vía de hecho, una zona común en perjuicio del resto de los propietarios. Tal conducta ni siquiera puede tener amparo en el contenido del Registro, pues las presunciones registrales admiten prueba en contrario, y el derecho inscrito debe ceder ante la realidad de las cosas, ya que no garantiza que los datos registrales se correspondan con los hechos materiales. Por otra parte, no hay error ni inexactitud registral, pues al constituirse la servidumbre se limitó la superficie de la parcela, y, además, la finca de los demandados no es la única gravada y la mayoría de los propietarios tuvieron que ceder superficie para la creación de la zona de aprovechamiento común. Formalmente, se dice en la sentencia, "tengan o no tengan razón, que no la tienen", no pueden alterar el estado de hecho existente, arrogándose la facultad de decidir, unilateralmente y por la vía de hecho, el tamaño que debe tener su parcela; de modo que su actuación constituye un acto de autotutela, que carece de justificación en un Estado de Derecho, donde los demandados, si se consideraban perjudicados, debieron instar el reconocimiento judicial de su derecho.

CUARTO.- El recurso de apelación se articulan en siete alegaciones, con manifiesto olvido de la actuación en la primera instancia de la propia parte, y de que formuló su oposición a la demanda sobre lo dispuesto en las causas segunda, tercera y cuarta del núm. 2 del art. 444 LEC , para cuyo contenido son adecuadas las alegaciones Tercera y Cuarta del recurso, pero sólo en cuanto la primera de ellas se refiere a que no se han ocupado terrenos afectados por la servidumbre, incardinable en la causa 4ª del art. 444, y la segunda, en cuanto está referida a la inadecuación el procedimiento, y se puede amparar en la norma general de oposición del mismo precepto.

Por otra parte, siendo la Primera la falta de legitimación de la actora, es enteramente rechazable, porque no se formuló en la primera instancia, y el solo análisis de su planteamiento en la alzada, afecta al derecho de defensa de la parte contraria.

La alegación Segunda, en cuanto expone una glosa del artículo 250.1 7ª LEC sólo tangencialmente responde a los presupuestos de las tres causas de oposición invocadas en el juicio, pero la alegación Quinta referida a la falta de identificación del derecho real inscrito, y la Sexta sobre los derechos del predio dominante y obligaciones del sirviente, son del todo extrañas a ellas. La alegación Séptima está referida a la imposición de costas.

QUINTO.- En la alegación Segunda, además, se alude a la incongruencia e indefensión, cuando tanto el TS como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ); basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional (STC 5-4-90 y STS 30-3-96 ), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente (SSTS 16-3-96 y 31-7-96 ); y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 ), ninguna de cuyas circunstancias concurren en la sentencia de apelación.

Por otra parte, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ). No es apreciable, por tanto, incongruencia ni indefensión en la sentencia apelada.

SEXTO.- Es incuestionable el acierto de la sentencia recurrida en el tratamiento material de la cuestión de hecho que se suscita en el juicio, por la rotundidad y firmeza con que se desechan los actos efectuados por los demandados, en el mejor de los casos desconociendo los derechos de los demás, precisamente en un núcleo de convivencia, donde deben prevalecer permanentemente los intereses generales sobre los particulares, como hay que esperar, aún ahora, del buen sentido de los litigantes, en aras del bien común y para facilitar una convivencia lo más pacífica posible.

Pero es el caso que en este juicio no se ventila una cuestión material, ni siquiera sujeta al derecho sustantivo, sino una facultad estrictamente formal, y regulada por el derecho registral. Conviene, por ello, precisar el objeto y alcance de la acción ejercitada en este juicio, que es la del art. 41 de la LH y no una acción declarativa, que es distinta y, además, habría exigido el trámite del juicio ordinario.

Insistía la doctrina y la jurisprudencia, en el análisis del precepto, anterior a su reforma, del art. 41 de la LH , en que su ámbito estaba limitado a la realización del contenido registral, del mismo modo que el procedimiento para la ejecución de la sentencia judicial se debe limitar al contenido de lo resuelto, sin que, en uno ni otro caso, pudiera extenderse a valorar jurídicamente la materialidad del derecho declarado o registrado, por lo que la propia ley establecía unas causas limitadas de oposición a la demanda, denominada entonces de contradicción.

El procedimiento del art. 41 de la ley Hipotecaria es un juicio de propiedad en fase de ejecución, pues el actor en su condición de titular registral del dominio y para conseguir su plena efectividad, hace valer su derecho de poseer, que por estar inscrito, se presume que existe y le pertenece. Antes de la reforma introducida en la LEC 2000 el procedimiento en cuestión, se calificaba como especial sumario y de cognición limitado, que no produce la excepción de cosa juzgada y deja a salvo el derecho de las partes para promover el declarativo que corresponde. Pero entonces ni ahora es el marco idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando para enervar su eficacia la aportación de un título de ocupación, que indiciariamente ofrezca verosimilitud, para que sea preciso estimar, antes la demanda de contradicción, y ahora la oposición que formule el demandado, y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente; pues, como advierte la SAP Barcelona de 29 junio 2001 , otra cosa seria tolerar que, al amparo de una inscripción y de un procedimiento especial de cognición limitada, se dilucidaran cuestiones sobre la existencia de un derecho o determinado efecto jurídico reservado a los declarativos, bastándole al contradictor la mera apariencia legitima de la causa alegada y probada de forma suficiente, para enervar el procedimiento referido y las drásticas medidas de ejecución que conlleva, habida cuenta que no se debe entrar en el estudio de cuestiones complejas, en orden a la existencia de los vicios o vigencia del título en cuestión, reservados para el declarativo.

En definitiva, como se observa en la SAP Jaén de 17 junio 2002 , igual que antes el art. 41 y ahora se cuida de recalcar el art. 447.3 de la L.E.C ., la Sentencia que recaiga por el ejercicio de esta especial acción, no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional, sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapan de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor, que, en cuanto tenga una clara y razonable base, desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno.

SÉPTIMO.- En el presente supuesto el demandado presenta un título registrado, que le atribuye un derecho en frontal colisión con el que ostenta la parte demandante, y no es este el procedimiento para dilucidar cual sea preferente. Se ha de insistir, por tanto, en la reprobación de la materialidad empleada para la realización de su derecho por los demandados, pero que se deberá hacer valer por el procedimiento correspondiente, que no es el de imponerles el acatamiento de una inscripción registral, cuando disponen de otra del mismo rango y eficacia que les ampara. Por ello se deben acoger las alegaciones Tercera y Cuarta de su recurso, por inadecuación de procedimiento y por no producirse la posesión del derecho registrado a nombre de la demandante.

OCTAVO.- A efectos del art. 398 LEC no procede expresa imposición de costas en el recurso, pero tampoco procede imponer a la demandante las devengadas en la primera instancia por la desestimación de su demanda, porque, la actitud tan insolidaria de los demandados, a efectos del art. 394 LEC y art. 11 LOPJ , revela una intención tan maliciosa y temeraria, que inspira serias dudas de hecho y de derecho la prosperabilidad de su oposición.

Por lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María Jesús González Díez en nombre y representación de D. Jorge y Dª. Catalina frente a la DIRECCION000 representada por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 32 de los de Madrid con fecha 5 de Octubre de 2004 en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha resolución y DESESTIMADO LA DEMANDA formulada por la Comunidad apelada, absolvemos de ella a los demandados, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.