Sentencia CIVIL Nº 740/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 954/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00740/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

001

N.I.G.30024 41 1 2013 0011780

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000954 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000657 /2013

Recurrente: Norberto

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: JESUS TERUEL RUIZ

Recurrido: Samuel , Luis María , Trinidad , Adelaida

Procurador: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, ROCIO BERNAL BARNUEVO , ROCIO BERNAL BARNUEVO , ROCIO BERNAL BARNUEVO

Abogado: , PEDRO HERNANDEZ BRAVO , PEDRO HERNANDEZ BRAVO , PEDRO HERNANDEZ BRAVO

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, con el núm. 657/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Norberto , en ambas instancias representado por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Jesús Teruel Ruiz; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Trinidad representada en el Juzgado por el Procurador D. Luis Fernando Centeno Bolívar y en esta alzada por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo; D. Luis María , representado en el Juzgado por la Procuradora Dña. Juana María Bastida Rodríguez y en esta alzada por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo, Dña. Adelaida , representada en el Juzgado por la Procuradora Dña. Ana María Segura Gallego y en esta alzada por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo y D. Samuel representado en ambas instancias por la Procuradora Dña. Juana María Bastida Rodríguez, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Hernández Bravo, ( Samuel , Luis María y Adelaida son herederos legales de D. Fausto ).

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 28 de julio de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de Norberto y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Trinidad , Samuel , Adelaida Y Luis María de las pretensiones ejercidas en su contra, sin hacer pronunciamiento expreso en relación a las costas derivadas de dicha demanda.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Trinidad , Samuel , Adelaida Y Luis María y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Norberto de las pretensiones ejercidas en su contra, sin hacer pronunciamiento expreso en relación a las costas derivadas de dicha demanda.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Norberto , siéndole admitido, presentando los Procuradores Dña. Juana María Bastida Rodríguez en nombre y representación de D. Luis María y D. Samuel , D. Luis Fernando Centeno Bolívar en nombre y representación de Dña. Trinidad , y Dña. Ana María Segura Gallego en nombre y representación de Dña. Adelaida , escritos de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 954/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 13 de diciembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Norberto se pretende la revocación de la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando íntegramente la demanda, con desestimación de la reconvención.

Se alega incongruencia omisiva, indicándose que se ha silenciado lo alegado en cuanto a las cuestiones siguientes: tercero hipotecario, ya que se habían adquirido las parcelas NUM000 y NUM001 , del Polígono NUM002 , de Purias, en escritura de fecha 31-01-2003, concurriendo los requisitos previstos en el artículo 34 Ley Hipotecaria ; doble venta, ya que el mismo vendedor de las parcelas antes referidas había vendido primero al Sr. Fausto y después al apelante, sin que la primera enajenación se hubiera consumado al tiempo de realizar la segunda venta por falta de traditio, y doble inmatriculación, pues las parcelas NUM000 y NUM001 se inscribieron con el número NUM003 por error, cuando las mismas ya estaban inscritas en otro folio del Registro con el número NUM004 , habiendo superpuesto las parcelas de la registral NUM004 en la finca NUM003 , inscribiéndose antes que el Sr. Fausto , en fecha 4-3-2003, mientras que la otra parte lo hizo el 18-09-2009, por lo que la inscripción posterior de éste es inoponible.

Se alega falta de motivación y error en la interpretación y valoración de la prueba. Se indica que la escritura de fecha 31-01-2003 constituye justo título, idóneo para adquirir el dominio; que el transmitente inscribió a su nombre con el número NUM003 , por lo que existe justo título en la venta de las parcelas NUM000 y NUM001 , del polígono NUM002 (finca registral NUM004 ) a favor del apelante, quien ha ejecutado actos de riguroso dominio. Que el apelante creía que las fincas registrales NUM004 y NUM003 eran fincas distintas y que las parcelas que les vendió el banco pertenecían a la finca registral NUM003 y no a la NUM004 , haciéndose esta alegación en relación con lo manifestado por D. Norberto ; que el verdadero propietario de la finca NUM004 era Banco Santander y no el Sr. Íñigo , ello en virtud del auto de adjudicación de fecha 7 de mayo de 1986; que no se ha interrumpido la posesión y buena fe del apelante; que cuando el banco les dijo que había vendido las parcelas NUM000 y NUM001 (finca registral NUM004 ) al Sr. Fausto fue en el acto de conciliación celebrado el 21-3-2013. Que el Sr. Norberto y su esposa han poseído las parcelas, a efectos de usucapión, de buena fe, teniendo conocimiento de que la otra parte había inscrito a su nombre en el mes de febrero de 2013. Que el contrato de compraventa de fecha 25 de octubre de 2000 no se consumó, no produciendo efecto traslativo de dominio, ya que el vendedor no era titular registral ni tenía la posesión mediata ni inmediata, existiendo una imposibilidad en su origen, siendo el efecto jurídico el de nulidad del título. Que la posesión de la finca no fue consumada por el banco hasta el 10 de enero de 2008, en que se expide el testimonio del auto adjudicación, discrepándose de lo razonado en la sentencia recurrida. Que las parcelas NUM000 y NUM001 , que realmente comprenden física y materialmente la finca registral NUM004 , las vendió el banco al apelante en escritura de fecha 31-01-2003, habiéndose hecho la entrega real y física.

Que el auto judicial de adjudicación del remate, equivalía a la traditio a favor del banco, pero como quiera que en ese momento las parcelas se encontraban ya en posesión material y real del apelante, por haberlas vendido y entregado el propio banco cinco años antes, mediante escritura de 31-01-2003, y que éste había construido, ocupado y plantado e incluso registrado la número NUM003 , resulta imposible que el banco entregara nunca al Sr. Fausto la finca NUM004 (parcelas NUM000 y NUM001 ) ni les transmitiera el dominio. Que la inscripción registral de la finca NUM004 , realizada en fecha 18/09/2009, por el Sr. Fausto a su favor es nula, no convalidando el acto traslativo de dominio en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 LH , careciendo los adquirentes de la condición de terceros hipotecarios, cualidad esta que sí reúne el apelante. Que no se ha acreditado el dominio, no se ha adquirido por título y modo el terreno que dice ser suyo, pues en la fecha de la venta, el vendedor no tenía la posesión de la finca registral NUM004 , lo que se desprende del hecho de que se estimara contra mi apelante la acción reivindicatoria que planteó el Sr. Íñigo . Que aunque jurídicamente las fincas NUM003 y NUM004 son distintas, lo cierto es que la realidad física extrarregistal acreditada es que los terrenos de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , que se describen en el título, y adquirió el apelante en escritura de 31-01-2003, registral NUM003 , se corresponden física y materialmente con la finca nº NUM004 , existiendo, por tanto, una doble inmatriculación de la misma, siendo el Sr. Norberto quien primero accedió al Registro de la Propiedad e inscribió, por lo que tiene la preferencia. Que la sentencia recurrida no resuelve lo alegado en cuanto a la buena fe del apelante en la realización de la construcción, no habiendo sido negado de contrario que la construcción se ejecutara de buena fe, con el permiso, conocimiento y autorización del banco; que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre lo manifestado por la Sra. Trinidad , en el juicio, en el sentido de que el banco no les entregó la posesión de la finca y que el propietario era el Sr. Íñigo , vulnerándose lo dispuesto en los artículos 469 y 316 LEC .

SEGUNDO.-La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta en nombre de D. Norberto , absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

Se consideran hechos probados, por no haber discusión respecto de los mismos, los siguientes: 1.- Que mediante auto de fecha 25 de septiembre de 1984, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lorca , en el juicio ejecutivo 468/1980, el Banco Hispano Santander se adjudicó la finca registral NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca. 2.- En fecha 2 de octubre de 1997, el Banco Santander Central Hispano vende a Fausto la finca registral NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca. 3.- Mediante providencia de 10 de enero de 2008 se acordó expedir testimonio del auto referido a favor del Banco Santander Central Hispano. 4.- En fecha 31 de enero de 2003, el Banco Santander vende a Norberto la finca registral NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Lorca. 5.- En fecha 8 de febrero de 2008 se inscribe la finca registral NUM004 a nombre de Banco Santander. 6.- En fecha 18 de septiembre de 2009 se inscribe la finca registral NUM004 a nombre de Fausto .

En relación con la prescripción adquisitiva alegada por D. Norberto , se indica que no existe a su favor justo titulo, que se pretende basar en la escritura pública de compraventa de fecha 31 de enero de 2003, en la que figura como vendedor Banco Santander y referida a la adquisición de la finca registral NUM003 , no de la finca registral NUM004 , indicándose que de las prueba periciales no puede afirmarse que la finca registral NUM004 y NUM003 sean la misma finca en la realidad extrarregistral, aludiéndose a lo manifestado por el perito judicial y por el perito de la actora. Que no cabe entender acreditada la buena fe en la posesión de D. Norberto , y que aunque inicialmente pudo tener buena fe a tenor de lo manifestado por el testigo D. Erasmo , responsable de la venta de bienes del Banco Santander, sin embargo la buena fe debe concurrir en el poseedor desde que se inicia hasta que transcurre la totalidad del tiempo exigido para la usucapión, sin que en el presente caso pueda afirmarse esta circunstancia, ya que D. Norberto reconoció en el acto de la vista que en el año 2004 tuvo conocimiento de que la finca NUM004 era propiedad de un tercero ( Íñigo )), el cual denunció a D. Norberto desde el mismo momento que comenzó a vallar la finca e interpuso una demanda de juicio ordinario. Que no cabe declarar la propiedad por usucapión ordinaria ni extraordinaria a favor de D. Norberto .

En cuanto a la demanda reconvencional ejercitada por Doña Trinidad y los herederos legales de D. Fausto , se indica en la sentencia recurrida, en cuanto a la falta de legitimación alegada por el demandado reconvencional, con base en que la transmisión de la finca NUM004 no está consumada por falta de traditio, que concurre el primer requisito exigido por el artículo 1462 del Código Civil , ya que el contrato privado de compraventa firmado en fecha 2 de octubre de 1997, en relación a la finca registral NUM004 , fue elevado a escritura pública en fecha 25 de octubre de 2000; que de lo referido en la escritura no cabe deducir que concurra discordancia constatada y acreditada con la realidad jurídica, siendo esta cuestión sobrevenida, tras la ocupación por parte de D. Norberto de las parcelas NUM000 y NUM001 y la denuncia de Íñigo contra aquel. En relación con lo alegado en cuanto a que el banco no tenía la posesión de la finca NUM004 en el momento en que se elevó a público el contrato de compraventa, se indica que aunque de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se refiere, la posesión de la finca por parte del Banco Santander de la finca NUM004 no se entiende producida hasta que se expide testimonio del auto de adjudicación, lo cierto que una vez expedido dicho testimonio el banco inscribió el inmueble en fecha 8 de febrero de 2008, inscribiendo D. Fausto la finca a su nombre el 18 de septiembre de 2009, no existiendo inscripción contradictoria ni tercera persona que haya adquirido dicha finca en el período comprendido entre la adjudicación de la finca al banco mediante auto de 25 de septiembre de 1984 hasta que se expide el testimonio de adjudicación, por lo que debe estimarse consumada la venta a favor de D. Fausto . Se afirma que concurren los requisitos exigidos por la acción reivindicatoria ejercitada por los demandantes de reconvención, pues se considera acreditada la existencia de justo título a favor de los mismos, consistente en el contrato privado de compraventa de fecha 2 de octubre de 1997 y de la escritura pública de 25 de octubre de 2000; que está acreditada la identificación física de conformidad con el informe del perito judicial, en el sentido de que coincide la descripción de la finca registral NUM004 con la realidad física y los titulares lindantes de las parcelas NUM000 y NUM001 y que la superficie de ambas parcelas es de 6.413 m2, variando tan solo en 250 m2 respecto de la superficie registral de la finca NUM004 .

En cuanto a lo interesado en la contestación a la demanda reconvencional, en el sentido de que se condene a los demandantes reconvencionales a abonar a D. Norberto el importe de los terrenos y las obras realizadas, en el caso de estimarse la reconvención, se indica que no cabe estimar dicha solicitud al interesarse en la contestación a la demanda reconvencional y que la indemnización solo podrá concederse en el supuesto de que se declarara que se construyó de buena fe y el dueño de los terrenos ejercitase la opción prevista en el artículo 361 del Código Civil . Que en el presente caso se está ante una situación de accesión al haberse construido por D. Norberto en terreno ajeno, si bien no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa si dicha accesión era de buena o mala fe, no haciéndose tampoco mención a dicha cuestión en la demanda reconvencional, sin que se haya practicado prueba sobre dicho extremo. Se desestima la demanda reconvencional por la imposibilidad de reintegrar a los demandantes de reconvención la posesión de la finca NUM004 , sin que previamente se decida sobre la accesión existente y en caso de que se considere que la misma es de buena fe.

TERCERO.-Se aceptan los hechos probados que se refieren en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, y que se refieren con anterioridad, ello en tanto que no han sido cuestionados en esta alzada. Además, para dar respuesta a la declaración de propiedad que se pretende en la demanda respecto de la finca descrita en el suplico de la misma, y que se reitera en esta alzada, con fundamento en la prescripción adquisitiva ordinaria, artículos 1940 y 1957 del Código Civil , resulta conveniente referir los hechos que se relatan a continuación, así como los requisitos exigidos por la prescripción ordinaria.

En cuanto a los hechos hay que indicar los siguientes:

1.- En fecha 16-10-2013 se presentó demanda por D. Norberto contra Doña Trinidad y herederos legales de D. Fausto , interesando que se declarase la propiedad de la finca descrita en el apartado primero del suplico de la demanda, con una superficie real de 67 A y 72 CA; que la finca registral NUM004 es la misma que la finca descrita en el apartado primero y que se cancelara la inscripción registral NUM004 . Se indica en la demanda que concurren los requisitos de la prescripción adquisitiva, que el actor tenía la condición de tercero hipotecario, habiendo inscrito primero que los demandados. Se aportaba con la demanda escritura pública de compraventa de fecha 31 de enero de 2003, en la que Banco Santander Central Hispano vende la finca siguiente: 'RÚSTICA.- Trozo de tierra secano, en la diputación de Purias, de este término, PARAJE000 , de cabida según el título CUARENTA Y TRES ÁREAS, TREINTA Y DOS CENTIÁREAS Y VEINTIUN DECÍMETRO CUADRADOS, siendo su superficie exacta y real, la de SESENTA Y SIETE ÁREAS, SETENTA Y DOS CENTIÁREAS. Linda: Norte, camino; Sur, Ángel ; Levante, María Dolores ; y Poniente, Cecilio y Epifanio '. Se indica que la finca está divida por un camino. Polígono NUM002 , parcela NUM001 y NUM000 . Inscrita en el Registro de la Propiedad con el número NUM003 .

2.- En contrato privado de fecha 2 de octubre de 1997 la entidad Gestiones y Desarrollos Patrimoniales, S.A., vende a Fausto la finca registral NUM004 , cuya descripción es la siguiente:' RÚSTICA.-Trozo de tierra secano, que se parte del conocido por el del Contador, radicante en la Diputación de Purias, de este término de cabida sesenta y una áreas, sesenta y cuatro centiáreas, cincuenta y cinco decímetros, igual a una fanega, un celemín y veintitrés céntimos de otro, del marco de ocho mil varas, lindando, Norte, unas de Ángel , Este camino vecinal; Oeste la Rambla, y Sur, Sebastián y Luis Angel , como una cualidad de esta finca se hace constar que tendrá derecho a utilizar el camino de cuatro metros que la atraviesa'.Se indica que dicha finca está embarga a favor de Banco Hispano Americano anotado en el juicio ejecutivo nº 468/90. El anterior contrato privado de compraventa fue elevado a público por escritura de fecha 25 de octubre de 2000. En fecha de 18 de septiembre de 2009 se inscribió la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad.

3.- Consta en autos que Íñigo en fecha 27 de julio de 2005 presentó demanda frente a D. Norberto , procedimiento ordinario 496/05. Se afirmaba en la demanda que el actor era propietario de la finca registral NUM004 , la cual estaba atravesada por un camino, que divide las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 , Diputación de Purias; que el demandado había ocupado indebidamente la finca registral NUM004 , habiendo presentado denuncia ante la Guardia Civil en fecha 20-7-2004 y demanda de conciliación, celebrada ésta sin avenencia el 24-2-2005, solicitándose que se declara propiedad del actor la finca registral NUM004 . En el acto de la comparencia del acto de conciliación, D. Norberto manifestó lo siguiente 'que el demandado nunca ha tomado posesión de las fincas que se señalan en el hecho primero, si no que posee a título de dueño las fincas NUM003 y NUM005 NUM006 y que efectivamente el demandado no ha comprado la finca NUM004 . En fecha 21 de febrero de 2005, a instancia de D. Íñigo se emitió informe por D. Diego , en el que se indica 'Que la finca NUM000 del polígono NUM002 del Término Municipal de Lorca linda al Este y al Oeste con camino vecinal asfaltado, el cual la separa de la parcela NUM001 . Que la finca NUM001 del polígono NUM002 del Término Municipal de Lorca linda Oeste con rambla y al Este con camino vecinal asfaltado, el cual la separa de la parcela NUM000 '. En informe complementario, del perito antes mencionado, de fecha 4 de junio de 2005 se indica 'Se contacta con dos linderos de la finca registral NUM003 , Doña María Dolores y D. Cecilio , quedando ubicados en el círculo que reza en el plano 2 de la documentación gráfica de este informe, y no en el entorno de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Lorca. Que el lindero de poniente de la finca registral NUM003 es Cecilio y Epifanio , sin embargo el lindero análogo de las susodichas parcelas NUM000 y NUM001 es una rambla, como se ha podido constatar'.

4.- En el procedimiento ordinario 496/2005 se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2006 , estimando la demanda, y declarando que la finca registral nº NUM004 es propiedad de D. Íñigo y se corresponde con las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001 , del Polígono de la Diputación de Purias y que D. Norberto ha tomado posesión indebida de la parcela catastral nº NUM000 . Esta sentencia fue revocada por otra de fecha 7 de mayo de 2008, de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, fundamentándose la revocación en que la finca cuestionada no era propiedad del actor al haberla adquirido el Banco Santander Central Hispano por auto de fecha 10 de enero de 2008, habiendo desaparecido el título del actor durante la tramitación del procedimiento.

5.- En fecha 11-12-2013 por Doña Trinidad se presentó demanda de conciliación frente a D. Norberto . Se indicaba en la misma que la finca registral NUM004 integrada por las parcelas NUM000 y NUM001 , del Polígono NUM002 , de la Diputación de Purias, era propiedad de Doña Trinidad y de los herederos de D. Fausto , celebrándose el acto de conciliación en fecha 11 de marzo de 2014 sin avenencia.

6.- Consta que en el juicio ejecutivo nº 468/1980, iniciado a instancia del Banco Santander Central Hispano se embargaron las fincas registrales NUM007 , NUM003 , NUM008 , NUM009 , NUM004 y NUM005 .

7.- En el informe pericial realizado por D. Benigno a instancia de D. Norberto se indica 'las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Lorca, realmente corresponde a la finca registral número NUM004 y no a la NUM003 , como por error se indica en el título, siendo coincidentes la descripción y los elementos físicos que la delimitan'. En el informe emitido en el procedimiento por D. Lucio se indica 'De los documentos facilitado y citados en el presente informe, se extrae la conclusión de que las fincas registrales con número NUM004 y NUM003 se trata de dos fincas físicamente diferentes en su descripción. Según descripciones registrales de los documentos facilitados, la finca registral con número NUM004 , linda al oeste con una rambla, no siendo así para la finca registral número NUM003 . Coincide con la certificación del informe técnico del Ingeniero Técnico Agrícola, D. Diego , donde queda definida la ubicación geográfica y las superficies de las parcelas catastrales NUM001 y NUM000 , del polígono NUM002 de la Diputación de Purias, término municipal de Lorca.

Para la prescripción ordinaria se exige buena fe, justo título y una posesión pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño, entendida esta posesión como si se fuera titular del derecho, durante un plazo de diez años si se trata de bienes inmuebles. Es decir los siguientes requisitos: 1) de justo título, es decir, el que legalmente basta para transferir el dominio o el derecho real de que se trate, art. 1952, pero que sin embargo no surte sus efectos por resultar anulable, rescindible, revocable, STS de 17 de julio de 1999 , pero debe ser verdadero y válido, art. 1953, y debe probarse porque no se presume nunca, art. 1954; 2) de buena fe, entendiendo por tal la creencia del poseedor usucapiente en que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio, art. 1950, siendo también exigibles las condiciones de buena fe respecto a la posesión de los arts. 433 , 434 , 435 y 436 C. Civil , por lo que el poseedor debe desconocer que el título adolece de un vicio que lo hace ineficaz y 3) de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, art. 1941, no aprovechando los actos de carácter posesorio ejecutados por licencia o mera tolerancia del dueño, art. 1942).

CUARTO.-La incongruencia omisiva que se denuncia debe desestimarse, pues la sentencia recurrida desestima la adquisición de la propiedad pretendida, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la prescripción ordinaria, de ahí que no se considere propietario al actor y apelante de la finca descrita en el suplico de la demanda, desestimándose, pues, implícitamente lo alegado en orden a la condición de tercero hipotecario, y en cuanto a la doble venta y doble inmatriculación, hay que indicar que su desestimación se desprende de lo razonado en relación con el hecho de que las fincas registrales números NUM004 y NUM003 no son la misma finca en la realidad extrarregistral.

Asimismo, se desestima el motivo de error en la valoración de las pruebas, aceptándose lo razonado en instancia en cuanto a la desestimación de la demanda interpuesta por el apelante y actor, D. Norberto , debiéndose indicar, no obstante, que éste no ostenta justo título, pues la finca transmitida por escritura de fecha 31 de enero de 2003 fue la registral número NUM003 , distinta a la finca registral NUM004 , adquirida por los demandados y reconvinientes por contrato privado de compraventa de fecha 2 de octubre de 1997, y elevado a público en escritura de 25 de octubre de 2000, y ello teniendo en cuenta que no se ha probado que las fincas registrales antes referidas sean las mismas en la realidad física y extrarregistral, según se desprende del informe pericial realizado por D. Diego , cuyas conclusiones han sido relatadas en el fundamento de derecho anterior, así como por lo afirmado en el informe pericial practicado en el procedimiento por D. Lucio . Es relevante, para no dar por acreditada la identidad plena de las fincas registrales antes referidas, el hecho de que la finca registral NUM004 linda por el viento oeste con la rambla, accidente físico este manifiestamente delimitador e identificador, linde que no figura en la descripción registral de la finca NUM003 , ello en concordancia con el hecho de que tampoco ambas fincas coinciden en la extensión superficial, debiéndose también reseñar que ambas fincas registrales ya fueron embargadas como distintas en el juicio ejecutivo 468/1980. Resulta irrelevante el hecho de que se adjuntaran a la escritura pública de compraventa de 31 de enero de 2003 las certificaciones registrales de las parcelas NUM000 y NUM001 , en las que figura como titular Ángel , folios 67 y 68, persona ésta que no era la transmitente de la finca.

También se considera que la posesión que ha ostentado el actor y apelante no ha sido pacífica, pues frente al mismo se formuló acción declarativa de dominio por parte de D. Íñigo , y que motivó el procedimiento ordinario 496/05, y también se presentó demanda de conciliación por parte de Doña Trinidad interesando que D. Norberto reconociera que ella y los herederos de su esposo eran los propietarios de la finca registral NUM004 , siendo, además, significativo el hecho de que D. Norberto en dicho procedimiento de conciliación presentara escrito en el que se afirmaba que el mismo había formulado conciliación contra Banco de Santander con motivo de la escritura de fecha 31-1-2003.

Se acepta lo razonado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida en cuanto a las construcciones realizadas por D. Norberto en la finca registral NUM004 , en orden a la improcedencia de examinar en el procedimiento lo relativo a la situación de accesión derivada de la construcción efectuada.

No se aceptan, pues, las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación, debiéndose desestimar este de acuerdo con lo sostenido en los escritos de oposición al recurso de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Luis María , D. Samuel , Doña Trinidad , Doña Adelaida .

QUINTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de D. Norberto ,debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, en fecha 28 de julio de 2016 , en el Procedimiento Ordinario 657/13, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.