Sentencia Civil Nº 741/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 928/2003 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-TERCERA

ROLLO Nº 928/2003-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 212/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 28 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 741

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a Veintiocho de Octubre de Dos Mil Cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 212/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de los de Barcelona, a instancia de BARCELONA RETAIL COMPANY S.L., contra PRESST UNO BARCELONA S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Junio de 2.003, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Federico Barba Sopeña en nombre y representación de la entidad BARCELONA RETAIL COMPANY, S.L. contra la entidad PRESST UNO BARCELONA, S.L., debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución contractual de fecha 13 de noviembre de 2.001 efectuada por la actora del contrato que ligaba a las partes de fecha 11 de mayo de 2.000, y, en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de la actora a hacer suya la suma ya recibida de OCHO MIL TRESCIENTOS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (8.300'81 euros) en concepto de arras penales, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (11.6719'16 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Que desestimando íntegramente la reconvención formulada de contrario por el Procurador D. Alfonso Lorente Parés en nombre y representación de PRESST UNO BARCELONA, S.L., debo absolver y absuelvo a BARCELONA RETAIL COMPANY, S.L. de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la reconvención, y con expresa condena a la demandada reconviniente a abonar las costas procesales causadas".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 7 de Julio de 2.003 es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Rectificar el error material padecido en la Sentencia, dictada en fecha 27-6-2003, en el sentido de rectificar el Fallo de la misma, donde dice 11.6719'16 euros, debe decir 11.619'16 euros; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución objeto de rectificación una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Octubre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada y actora reconvencional "Presst Uno Barcelona, S.L.", en primer lugar, reiterando la pretensión de nulidad del contrato, de fecha 11 de mayo de 2000, de arrendamiento del local nº 1690 del Centro Comercial Diagonal Mar concertado con la actora principal "Barcelona Retail Company, S.L." (doc 13 de la demanda), alegando que se trata de un contrato de adhesión, sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, que en sus artículos 8, 9 y 10 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, y declara la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de las cláusulas afecta a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

Centrado así el primer motivo de apelación de la demandada, es lo cierto que, con arreglo al artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, únicamente son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, aunque el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias clásulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluyen la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Y de acuerdo con el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, son nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiéndose por tales, según el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades, o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran, o expiden.

En este caso, resulta de la prueba documental (docs 1 a 12 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que la demandada "Presst Uno Barcelona, S.L." es una sociedad mercantil dedicada a la explotación de tintorerías y lavanderías y a la limpieza de ropa en seco, de la que son socios las sociedades "Cor-Sec, S.L." y "Bottom Line Associados Business Management, S.L.", de la que es DIRECCION000 D. Alberto , quien a su vez es DIRECCION001 de la demandada "Presst Uno Barcelona, S.L.", siendo estas sociedades titulares o concesionarias autorizadas para el uso de la marca "Pressto", con 178 establecimientos abiertos (doc 2 de la demanda), y una facturación cercana a las 4.000 millones de pesetas en el ejercicio de 1999 (doc 11 de la demanda), habiendo iniciado la demandada, constituída por escritura pública de 14 de marzo de 2000, por medio de sus futuros socios o administradores, en el mes de noviembre de 1998, las negociaciones con la agencia inmobiliaria de la actora "Larry Smith", con la finalidad de instalar un establecimiento de tintorería rápida en el Centro Comercial Diagonal Mar, habiéndose desarrollado las negociaciones durante más de un año, sobre los puntos del contrato referidos a su duración, superficie y ubicación del local, renta mínima garantizada y renta variable, celebrándose reuniones entre las partes, con reiterada correspondencia y remisión de documentación, habiendo incluso recibido el DIRECCION002 de la demandada un ejemplar del contrato de arrendamiento para su estudio (doc 12 de la demanda) más de dos meses antes de la firma del contrato, de modo que en absoluto puede admitirse que se trate de un contrato de adhesión, así como tampoco que la demandada pueda ser considerada un consumidor a los efectos de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril en relación con las condiciones generales abusivas.

Aún admitiendo que no se hubieran negociado individualmente las cláusulas 5ª.1, y 6ª, en las que se centra la apelación, y según las cuales la fecha de apertura al público del edificio Diagonal Mar sería determinada por el arrendador, lo cual en ningún caso afectaría al objeto cierto del contrato, a los efectos de lo dipuesto en el artículo 1261 del Código Civil, según lo pretendido por la apelante, por cuanto el objeto cierto del contrato de arrendamiento son únicamente el local y la renta, que se encuentran perfectamente determinados en el contrato, de modo que la nulidad de estas clásulas no afectaría al resto del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, integrándose el contrato en cuanto a sus claúsulas nulas con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y las disposiciones en materia de interpretación, lo cual habría conducido a interpretar, de acuerdo con la naturaleza de la obligación, la buena fe y los usos, que la apertura del centro comercial debía producirse a la terminación de las obras, lo cual no consta que no sea lo que ha ocurrido en cuanto al edificio Diagonal Mar, por no haber constancia de que la arrendadora haya mantenido el centro comercial cerrado después de terminadas las obras, en cualquier caso la clásula referida a la fecha de la apertura del local, no constituye sino un pacto relativo a las circunstancias de la obligación, referido en este caso al tiempo de su cumplimiento, en la medida en que establece un término inicial, admitido en los artículos 1125 y concordantes del Código Civil, que opera en perjuicio fundamentalmente de la arrendadora, ya que según lo pactado en la clásula 4ª A) del contrato de arrendamiento, la fecha de la apertura al público del edificio Diagonal Mar, era el momento a partir del cual se produciría el devengo de la renta a cargo del arrendatario, y en favor del arrendador, no habiendo constancia en este caso, de que el hecho pactado de haber quedado la determinación de la fecha de apertura al público a la determinación de la arrendadora, haya ocasionado ningún perjuicio a la arrendataria demandada, que no consta que tuviera ningún interés en la determinación de la fecha de la apertura del centro comercial, no habiendo constancia de que haya remitido ningún requerimento a la parte contraria para la pronta terminación del centro comercial, habiendo manifestado por el contrario su conformidad mediante la firma sin reservas del contrato, sin que conste oposición, coetánea o posterior, a que el pago de la renta se haría a partir de la apertura del centro comercial, después de concluídas las obras del edificio en construcción, y la apertura al público del centro comercial en la fecha determinada por la arrendadora, ni siquiera después de la recepción del burofax de fecha 3 de julio de 2001 (doc 14 de la demanda) en el que se comunicaba a la demandada el señalamiento del día 12 de julio de 2001 para el acto entrega del local, al que no compareció la parte demandada.

En cuanto al resto de las cláusulas descritas en la apelación, referidas a las condiciones de uso del local, promoción del centro comercial, cesión, subarriendo o traspaso del local, seguros obligatorios, renuncia de derechos, desalojo del local, en nada afecta al objeto que se discute en el pleito su pretendida condición de cláusulas predispuestas, por no haber llegado a plantearse su aplicación por la incomparecencia de la demandada al acto de entrega del local, con la consiguiente resolución del contrato de arrendamiento por la demandante por medio del burofax, de fecha 14 de noviembre de 2001 (doc 19 de la demanda).

Y en cuanto a los pactos referidos a las clásulas penales por incumplimiento por la arrendataria de las obligaciones a su cargo, o a los gastos e impuestos a cargo de la arrendataria, se encuentran todas ellas dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, de conformidad con la norma del artículo 1255 del Código Civil, por no ser las cláusulas pactadas contrarias a las leyes, la moral, ni al orden público, estando por el contrario legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada, a la indemización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil, estando igualmente previsto en los artículos 20 y concordantes de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que las partes puedan pactar que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas, y responsabilidades sean a cargo del arrendatario.

SEGUNDO.- Apela también la demandada y actora reconvencional "Presst Uno Barcelona, S.L." contra la condena a la pérdida de las arras penales, por importe de 8.300'81 euros, pactada como cláusula penal en la cláusula 5ª.3, que se remite a la cláusula 3ª.4.A) del contrato de arrendamiento para el supuesto de que el arrendatario no compareciera al acto de entrega y recepción del local, y acumulada a la anterior la condena al resarcimiento de daños y perjuicios por importe de 11.619'16 euros,por entender que el artículo 1152 del Código Civil regula la pena en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios.

El motivo de apelación no puede ser acogido por cuanto es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999; RJA 36/1999) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil, aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

Y en este caso lo pactado en la cláusula 5ª.3 del contrato de arrendamiento fue que, para el supuesto de que el arrendatario no compareciera al acto de entrega y recepción del local, el arrendador podía resolver el contrato haciendo suyas las cantidades establecidas en la cláusula 3ª.4.A) en concepto de daños y perjuicios, lo que no limitaría ni restringiría ningún derecho que el arrendador pudiera tener para reclamar cualesquiera otros daños y perjuicios, entendiéndose en consecuencia pactada la cláusula penal con la función cumulativa prevista en el artículo 1152 del Código Civil, permitiendo el arrendador reclamar la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del arrendatario, y además la pena consistente en hacer suyas las cantidades establecidas en la cláusula 3ª.4.A), que no son otras que las arras penales, por importe de 1.381.138 pesetas, o 8.300'81 euros, entregadas por el arrendatario al arrendador en la fecha de la firma del contrato, y que éste podía hacer suyas, hasta la cuantía de 658.892 pesetas, en el caso de resolución anticipada del contrato con anterioridad a la fecha de apertura del edificio Diagonal Mar.

TERCERO.- En cuanto a la apelación del pronunciamiento sobre costas de la reconvención que fueron impuestas a la actora reconvencional "Presst Uno Barcelona, S.L.", es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravámen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Y en este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la reconvención formulada por la parte demandada, interesando la nulidad, o subsidiariamente el incumplimiento por la actora principal del contrato de arrendamiento, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte actora reconvencional, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación formulada por la demandada y actora reconvencional "Presst Uno Barcelona, S.L."

CUARTO.- Apela la demandante principal "Barcelona Retail Company, S.L." por la exclusión en la condena de la sentencia de primera instancia de la pena prevista en la clásula 2ª.2 del contrato de arrendamiento, según la cual en el supuesto de que la duración del arrendamiento fuera inferior a la pactada en el contrato por causa imputable al arrendatario, éste debería entregar al arrendador en el momento de la terminación del contrato, una cantidad equivalente a la suma de la renta mínima garantizada correspondiente al plazo que quedara por cumplir hasta la finalización de la duración obligatoria del arrendamiento, y que según el cálculo de la apelante asciende a la cantidad de 85.149.120 pesetas o 511.756'51 euros.

Ahora bien, según lo pactado en la cláusula 2ª.1 la duración del contrato sería de diez años contados desde la apertura al público de edificio Diagonal Mar que, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, se produjo en noviembre de 2001.

Y en este caso resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes y la prueba documental que la demandada desistió del contrato, no asistiendo al acto de entrega y recepción del local, señalado para el 12 de julio de 2001, con tres meses de antelación a la fecha de apertura al público del centro comercial, y por consiguiente antes del comienzo del plazo de duración pactado de diez años, no siéndole de aplicación por lo tanto la cláusula 2ª.2 prevista para el caso de que la duración fuera inferior a la pactada con la finalidad de indemnizar al arrendador por el plazo que quedara por cumplir, pero no para el desistimiento anterior al comienzo del plazo de duración pactado.

Por el contrario, para el supuesto de desistimiento del arrendatario por inasistencia al acto de entrega y recepción del local, que fue lo que ocurrió en este caso, por la incomparecencia de la demandada al acto de entrega señalado para el 12 de julio de 2001, se encontraba expresamente prevista la cláusula penal contenida en la cláusula 5ª.3, según la cual el arrendador podía optar entre: a) resolver el contrato, haciendo suyas las cantidades establecidas en la cláusula 3ª.4.A) en concepto de daños y perjuicios, lo que no limitaría ni restringiría ningún derecho que el arrendador pudiera tener para reclamar cualesquiera otros daños y perjuicios; o b) considerar que el local había sido entregado pudiendo exigir el pago de las cantidades establecidas en las clásulas 5ª, 6 y 10ª, el pago de la renta y demás cantidades pactadas, y el pago de las penalizaciones previstas en la cláusula 14ª.

En este caso, la demandante, bajo su exclusiva responsabilidad, optó por la resolución del contrato, comunicándoselo a la arrendataria por medio del burofax de fecha 14 de noviembre de 2001, de modo que, según lo pactado en la cláusula penal 5ª.3 estaba autorizada la arrendadora a hacer suyas las cantidades establecidas en la cláusula 3ª.4.A) en concepto de daños y perjuicios, y que no son otras que las arras penales por importe de 1.381.139 pesetas o 8.300'81 euros, además de la posibilidad de reclamar cualesquiera otros daños y perjuicios aunque debiendo entenderse que, como daños acumulados a la pena, estaban sometidos a la exigencia de prueba de su existencia y cuantía.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964, 18 de junio de 1992, y 10 de mayo de 1994; RJA 5556/1964, 5320/1992, y 4017/1994), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil, debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye, y no una cláusula aislada de las demás.

Y en este mismo sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal.

En este caso, del tenor literal del conjunto orgánico del contrato de arrendamiento aparece que lo pactado en la cláusula 5ª.3 fue que en el supuesto de resolución anticipada del contrato, anterior incluso a la entrega y recepción del local por el arrendatario, que estaba previsto que se entregara al menos tres meses antes de la fecha de apertura al público del centro comercial, el arrendador tuviera derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios soportados, y además que, como pena, hiciera suyas las cantidades recibidas hasta el momento del arrendatario, ya que únicamente podía el arrendador "hacer suyas" las cantidades que previamente tenía recibidas por distinto concepto, y que en este caso, por la remisión a la cláusula 3ª.4 se entiende que incluye sólo el importe de las arras penales recibidas por el arrendador del arrendatario a la firma del contrato de arrendamiento, no siendo en defintiva de aplicación la cláusula 2ª.2 prevista para un supuesto distinto y posterior en el tiempo del contrato.

A la misma conclusión interpretativa de la cláusula 5ª.3, en relación con la 3ª.4.A), es posible llegar aplicando subsidiariamente la regla del artículo 1288 del Código Civil, según la cual la interpretación de las clásulas oscuras de un contrato no puede favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, y en este caso resulta de la prueba documental, y en concreto el borrador de contrato aportado por la demandante en período de prueba, y la ausencia de prueba en contrario, que las referidas cláusulas penales fueron redactadas por la demandada, sin que en la cláusula 5ª.3 se expresara claramente que en caso de desistimiento anterior a la entrega del local, mas de tres meses antes de la apertura del centro comercial y del comienzo del devengo de la renta, el arrendatario tuviera que pagar en concepto de pena la renta de los diez años de duración pactada del contrato, no apareciendo mencionada de forma expresa y directa la cláusula 2.2ª en la cláusula 5ª.3 en la que se habla sólo de que el arrendador "hará suyas" las cantidades de la cláusula 3ª.4 referida a las arras penales entregadas por el arrendatario, no pudiendo la oscuridad de la cláusula beneficiar a quien la redactó, en este caso a la demandante.

Y no es posible apreciar que exista la pretendida desproporción entre los términos de la opción del arrendador de modo que pueda considerarse ilógica, ya que nada impide entender como perfectamente razonable que, ante el incumplimiento del arrendatario, antes incluso del comienzo del plazo de duración pactado en el contrato, el arrendador prefiera resolver el vínculo contractual con el arrendatario incumplidor, mediante el adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios soportados hasta el momento de la resolución, buscando el arrendador otro arrendatario para su local, en lugar de forzar el mantenimiento del vínculo contractual con un arrendatario cuya relación puede presumirse conflictiva, a partir del dato cierto de la existencia de un incumplimiento ya al comienzo de la relación contractual, cuando se trataba de cumplir la primera obligación en el tiempo impuesta al arrendatario.

QUINTO.- Apela por último la demandante principal "Barcelona Retail Company, S.L." por la exclusión en la condena de la sentencia de primera instancia de la indemnización de daños y perjuicios por el perjuicio causado a la imágen de la demandante por importe de 403.400 pesetas, y por la reducción en la indemnización por gastos comunes a la cantidad de 318.521 pesetas, en lugar de las 22.807.800 pesetas solicitadas en la demanda.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada(Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 1994) que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en sentencia, y en relación con el lucro cesante, que su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido,es doctrina reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, RJA 10282/1990, y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

En este caso, habiendo alegado la actora como perjuicio la disminución en la afluencia de público en el centro comercial Diagonal Mar a consecuencia de haber permanecido cerrado el local nº 1.690 alquilado a la demandada, junto con otros locales, al tiempo de la apertura al público del centro comercial, según resulta del Acta notarial de fecha 26 de noviembre de 2001 (doc 25 de la demanda), es lo cierto que,correspondiendo a la actora la carga de probar cumplidamente que hubo una pérdida de clientes en el centro comercial con causa en el hecho de haber permanecido cerrado el local de la demandada, no puede estimarse que lo haya probado, no pudiendo alcanzarse la conclusión probatoria de la certeza de la pérdida de clientes a partir del simple dato de la penalización con finalidad coercitiva incluída en la cláusula 14.3ª.a) del contrato de arrendamiento, que no es aplicable en este caso, por cuanto al tiempo de la apertura del centro comercial al público la demandada ya había desistido del contrato, habiendo optado la demandante por su resolución, no pudiendo pretender la demandante la resolución y simultáneamente el cumplimiento del contrato, por trarse de acciones incompatibles entre sí, de acuerdo con los artículos 1124 y concordantes del Código civil, y lo expresamente pactado en la cláusula 5ª.3 del contrato de arrendamiento.

Cuestión distinta es que producido el desistimiento de la demandada por su inasistencia al acto de entrega del local señalado para el 12 de julio de 2001, momento a partir del cual la demandante, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 5º.3, podía optar por la resolución del contrato, sin embargo la arrendadora retrasó, bajo su exclusiva responsabilidad, hasta el 14 de noviembre de 2001, la resolución del contrato, de modo que al tiempo de la apertura del centro comercial al público en noviembre de 2001 el local se encontraba cerrado, siendo así que había dispuesto la demandante de más de tres meses antes de la apertura público para resolver el contrato, mediante un resarcimiento adecuado de los daños y perjuicios soportados, y a continuación alquilar el local a un tercero, lo cual no consta que hiciera la demandada, adoptando por el contrario una actitud pasiva, no realizando gestión alguna para alquilar de nuevo el local, limitándose por el contrario a mantenerlo cerrado para reclamar de la arrendataria los daños y perjuicios, incluído el importe de las rentas que debían devengarse en los diez años siguientes, y que ya no se devengarían por haber quedado resuelto el contrato.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990, y las que en ella se citan), que cuando en el contrato existe "pacto de lex commisoria", es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, como en el presente caso ocurre, si se dispone que el incumplimiento de la obligación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el artículo 1124 del Código Civil.

En otro caso, es doctrina reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1990 y las que en ella se citan), que la opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, y puede ejercitarla ya en vía judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que declararan si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial; pero entendido que la resolución del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro, y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución judicial que la acoge simple proclamación de la resolución ya operada.

En definitiva, no puede estimarse en este caso que la parte demandante haya probado rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, así como tampoco que la pretendida pérdida de ganancias guarde la debida relación de causa a efecto con la actuación de la demandada, pudiendo por el contrario apreciarse que actúa como concausa eficaz y preponderante la actuación omisiva de la demandante.

En cuanto a la reclamación de los gastos comunes por importe de 22.807.800 pesetas por los diez años de duración pactada del contrato que, según manifiesta la apelante tendrá que asumirlos en los próximos diez años por no tener posibilidad de repercutirlos, no ha sido practicada ninguna prueba, ni tan siquiera claramente alegado que, producida la resolución del vínculo contractual con la demandada, concurra alguna causa que imposibilite, física o jurídicamente, el alquiler del local a un tercero, y que esa imposibilidad sea imputable a la demandada, siendo así que es doctrina comúnmente amitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996; RJA 318/1996, entre otras) que el pago de la renta o de las cantidades que son a cargo del arrendatario ha de entenderse limitada al tiempo en que el local permanezca desocupado y libre pues, en otro caso, se daría una situación clara de enriquecimiento injusto, no habiendo constancia en este caso de que el local no haya sido ocupado, o no vaya a serlo por un tercero en los próximos diez años, por lo que se estima adecuada la reducción practicada en la sentencia de primera instancia de los daños y perjuicios por este concepto a los gastos comunes de los años 2001 y 2002, por importe de 318.521 pesetas, atendido por otro lado que tampoco ha sido claramente apelado este extremo de la sentencia por la parte demandada, por todo lo cual procede en definitiva la desestimación de la apelación.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación de la parte demandante y de la parte demandada, procede imponer a cada parte las costas de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante "Barcelona Retail Company,S.L.", y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Presst Uno Barcelona, S.L.", se CONFIRMA la Sentencia de 27 de junio de 2003 dictada en los autos nº 212/02 del Juzgado de Primera Instancia nº28 de Barcelona, con imposición a cada parte de las costas de su recurso

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE