Sentencia Civil Nº 741/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 475/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 475/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 369/08

SENTENCIA Nº 471/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D ª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 369/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Bernal Ruiz, y como apelada la parte demandante D. Cosme y demandada Hospital San Jaime, S.A.U., representada por los Procuradores Sres. Alacid Baño y Sánchez Orts y defendidas por los Letrados Sres. Brotons Maciá y Marco Quiles, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 369/08, se dictó Sentencia con fecha 1/9/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don. Cosme , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernádnez Laorden, contra USP Hospital San Jaime, S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Gilabert, la entidad Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tolosa Parra, y D. Justiniano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torregrosa Grima.

II.- Absuelvo a D. Justiniano de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

III.- Condeno a USP Hospital San Jaime, S.A.U. al pago de la cantidad de 26.400,69 euros, y, hasta la cantidad de 26.100,69 euros responderá de forma solidaria la entidad Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y reaseguros , S.A.

Dichas cantidades devengará intereses, según se reclamen de:

la entidad USP Hospital San Jaime, S.A.U. los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

La entidad Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, devengados desde el día 24 de mayo de 2005 hasta su completo pago.

IV.- Condeno a USP Hospital San Jaime, S.A.U. y a la entidad Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros , S.A. al pago de las costas del proceso devengadas por la parte actora. D. Justiniano hará frente al pago de sus propias costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 475/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/11/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda planteada frente al Hospital demandado y su Cía. aseguradora y desestima la demanda interpuesta frente al médico, se alza en apelación la Cía. de Seguros. Funda el Juzgador de instancia la citada responsabilidad al entender que la causa de los daños sufridos por el paciente demandante tuvieron su origen en la falta de adhesión o buen contacto de la placa a la piel del paciente , lo que motivo la quemadura y considera grave negligencia la falta de adecuado control del instrumental con el que se realizaba la operación, falta de control que imputa la hospital del que eran trabajadores los médicos que lo intervinieron, al entender que el equipo quirúrgico debió haber examinado en todo momento el bienestar del paciente respecto del instrumental empleado y debieron haber advertido la quemadura que se estaba produciendo y atajar sus resultados mas gravosos.

Funda la entidad aseguradora apelante su recurso en: 1º error en la valoración de la prueba, al entender que no hay prueba de la causa de los daños.

No comparte esta Sala tal alegación. Puesto que como resulta de los informes periciales practicados tanto a instancia de la parte actora como del Hospital demandado, queda constatado que la quemadura de 2º-3º grado (escara) que el actor presentó en la zona dorsal al finalizar la intervención quirúrgica , tiene su origen en la falta de adhesión o buen contacto del la placa neutra del equipo del electrobisturí a la piel del paciente; así lo constató en sus conclusiones el perito de la parte actora y lo recoge el perito de la demandada, al señalar como causa mas frecuente y probable de lesiones secundarias al electrodo neutro por defecto de adhesión de la citada placa. El propio informe del peritaje aportado por el Hospital señala que los mecanismos mas frecuentes de lesiones por placas son: 1º falta de adherencia de la placa , el agente conductor (gel), puede perder sus propiedades con el calor corporal, grasa u otro agente líquido; 2º placa instalada en zona de superficies irregulares que dificultan el adecuado contacto con la piel; 3º placa instalada en sitio topográficamente apropiado pero muy lejano del epicentro eléctrico del polo activo (demasiado lejos del área de la operación); 4º placa instalada sin preparación cutánea (con alguna secreción , piel con grasa o vellosidad). Entendiendo el perito de la parte demandada que el mecanismo más probable de causación de la quemadura fue el despegamiento de la misma a lo largo de la intervención.

En consecuencia, no existe el pretendido error en la valoración de la prueba al haber quedado constatado la causa de la quemadura sufrida por el paciente; sin que la apreciación de la citada prueba por parte del Juzgador de instancia pueda ser calificada de arbitraria, injustificada, ilógica o irracional, único supuesto en que el Tribunal de alzada puede variar la valoración efectuada por la instancia, de tal forma que si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación , aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). Así , la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Es cierto que, como resulta del informe pericial de la parte demandada las condiciones físicas del paciente (obesidad mórbida) y lo prolongado de la intervención quirúrgica, con grave riesgo para la vida, pudieron influir en la falta de adhesión de la placa de electrodo neutro del equipo del electrobisturí , pero siendo que como ha quedado acreditado los mecanismos mas frecuentes de este tipo de lesiones como la que sufrió el demandante deriven de dicha falta de adhesión, el personal medico y sanitario que intervino en la operación, que debían ser conocedores de dicha circunstancia y riesgo, y precisamente ante las circunstancias físicas del demandante, que hacían factible que la adhesión no se mantuviese durante toda la intervención, debieron extremar el cuidado y controlar, como recoge el Juzgador de instancia , el referido instrumental, de forma que debían haberse apercibido de dicha falta de adhesión y corregir el defecto impidiendo se produjesen unas quemaduras tan importantes como las que sufrió el demandante, que requirió incluso de intervención quirúrgica para la implantación de injerto.

Resultando de aplicación al presente caso la doctrina del daño desproporcionado, como recoge la STS de 5 de enero de 2007 "El defectuoso funcionamiento de los servicios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al artículo 1903 CC también en el ámbito de los servicios sanitarios ( SSTS de 1 de julio de 1997, 26 de junio de 1999, 13 de diciembre de 1999 , 20 de julio de 2000, 28 de diciembre de 2000, 24 de marzo de 2001, 8 de mayo de 2001, 11 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2006 ; salvo que no haya dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño: SSTS de 24 de marzo de 2001 y, entre las más recientes, 20 de diciembre de 2006 ). Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidad no tiene carácter objetivo , sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] respecto de las personas por quienes se debe responder ( SSTS , entre otras, de 4 de enero de 1982, 4 de noviembre de 1991, 30 de junio de 1995, 7 de enero de 1992, 24 de mayo de 1996, 8 de mayo de 1999, 4 de julio de 1999 , 5 de marzo de 1997, 11 de marzo de 2000 y 16 de mayo de 2000 ).

En ocasiones la jurisprudencia ha hablado de responsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de la carga de la prueba. Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (entre otras, SSTS de 13 de diciembre de 1997 , 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 23 de noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003, 31 de enero 2003 y 8 de mayo de 2003 ). Este concepto ha sido especialmente aplicado para apreciar la responsabilidad de los servicios médicos por la infección que contrae el paciente con motivo de una intervención quirúrgica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del cirujano cuando se acredita la falta de omisión de medidas de prevención o diagnóstico a él imputable ( SSTS de 26 de mayo de 1997 , 1 de julio de 1997, 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998, 20 noviembre de 2000, 9 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y 23 de junio de 2005 ).

No se trata, sin embargo, propiamente , de que se acuda a criterios de imputación de carácter objetivo, pues la exigencia de responsabilidad de la institución o entidad que desempeña el servicio médico se funda en estos casos en la falta de una actuación diligente o de medidas de prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse en un sujeto determinado.

No se trata, tampoco, propiamente, de una inversión de la carga de la prueba, puesto que la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur , la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes , lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo.

Aunque este principio no sólo es aplicable al supuesto de responsabilidad por hecho de otro , el CC lo recoge expresamente respecto de este supuesto, cuando en el art. 1903 CC admite que puede desvirtuarse la existencia de responsabilidad demostrando haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

La aplicación en algunas Sentencias de esta Sala de la doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, en consecuencia, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia , prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido. Esta conclusión deriva de una combinación de los principios de facilidad de la prueba y de existencia de la llamada carga natural de la prueba, que recae sobre aquel a quien perjudican los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son susceptibles de ser desvirtuados."

SEGUNDO.- Se alega en segundo término por la aseguradora apelante, error por incorrecta aplicación del art. 1903 del CC, en cuanto al hospital, pues entiende que el personal médico no es personal laboral , sino que son profesionales independientes que no reciben instrucciones por parte de la mercantil, no habiéndose acreditado desperfecto alguno en el instrumental facilitado por el hospital. Entiende que no hay culpa in eligendo del hospital, sino culpa directa del facultativo actuante, no siendo responsable por los actos médicos, sino únicamente por los aspectos funcionales del servicio sanitario.

La responsabilidad por hecho ajeno , es aquella en la que el deudor es persona distinta de aquella que causó el daño; dicha responsabilidad viene recogida en el art. 1903 del CC , el citado precepto dispone que la obligación de reparar el daño causado, es exigible, no solo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder, así son responsables según el párrafo 4º del referido precepto, "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones." Tradicionalmente se venía señalando que esta responsabilidad tiene un matiz claramente objetivo, se funda en la responsabilidad por riesgo ya sea in eligendo o in vigilando , tratándose de una obligación directa y solidaria con la del propio causante del daño, quienes de algún modo les están sometidas , encontrándose bajo las órdenes o instrucciones de la empresa, o sometidos a la vigilancia de su actividad laboral ( STS 12.2.1996, 30.6.1997, 31.3.1998, 9.7.2001 y 23.1.2004 ). Sin embargo, mas recientemente la STS de 26 de junio de 2006 , establece que el criterio mayoritario y actualmente vigente, rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba, tanto del nexo causal , como de la culpa in eligendo o in vigilando del empresario; en el mismo sentido la STS de 20 de julio de 2009 al señalar que "responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece "por hecho ajeno" del establecimiento, con arreglo al artículo 1903. IV CC, salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad objetiva , sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada ( STS 5 de Enero 2007, por todas).".

Como recoge la STS de 4 de abril de 1997 "la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 CC, requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma.". Viene exigiéndose igualmente que el resultado dañoso acaezca en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia, quepa atribuir a los empleados cuando éstos obren como instrumento para el funcionamiento de la empresa , guardando relación con el servicio que se presta a la misma ( STS 9.6.1998, 14.3.2001, 29.10.2002 y 16.5.2003 ), esto es, por culpa in operando ( STS de 13.5.2005, 3.4.2006 y 18.7.06 ). En este mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2010 al señalar que "La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC , y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada ( S.S.T.S. de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño ( STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999 )."

Por otra parte la STS de 6 de mayo de 2009 dispone que "los requisitos determinantes del nacimiento de responsabilidad se producen a partir de la existencia de una relación de dependencia o subordinación del conductor con el propietario valorada en los términos flexibles que viene acogiendo la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación de la norma , en el sentido de que "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas" ( SSTS 3 de abril de 2006 ) , en la que no tiene encaje una vigilancia férrea e ininterrumpida de cada uno de los empleados, impropia de lo que debe considerarse razonable entre trabajadores ( STS 31 de diciembre 2003 ) , que le obligue a asegurarse de que cada uno de ellos cumple la normativa impuesta."y sigue diciendo esta Sentencia más adelante "toda responsabilidad ha de conectarse con el servicio asignado al autor directo y que la conducta negligente del empleado se debe producir en el ámbito propio de la actividad empresarial quedando fuera de la misma los supuestos en que los comportamientos o conductas del agente se sitúan de manera totalmente ajena a la relación que lo liga con el principal, pues el hilo de la dependencia personal no puede justificar un vínculo de responsabilidad si los actos del sujeto no guardan conexión alguna con la función o servicio encomendado ( STS 30 de diciembre 1992 )."

La responsabilidad del art. 1903 del CC, como hemos dicho es directa ( STS de 24.3.01 , 23.1.04 y 6.10.05 ); de forma que la responsabilidad de centros y servicios sanitarios por hecho ajeno atribuible a los facultativos y al personal dependiente es directa ( STS de 7.4.97 y 22.5.98 ), lo que significa que no se precisa la previa determinación o individualización de un responsable dependiente ( STS de 9.6.98 ).

Por otra parte, como se ha dicho, no se precisa para que concurra la responsabilidad del art. 1903, que la relación que ligue a las partes tenga carácter laboral, pero lo que resulta innegable, es que es preciso que aquel por el que se debe responder ejerza una actividad a favor del demandado y que el siniestro se origine como consecuencia del desarrollo o ejercicio de dicha actividad a favor de aquel, pues en caso contrario no surge el nexo de causalidad necesario para que nazca la responsabilidad , se exige siempre una relación de dependencia funcional que conlleve la supeditación de la labor desempeñada por el empleado causante del daño a la dirección y control de la persona física o jurídica de que se trate.

Como recoge la STS de 14 de noviembre de 2007 "El defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al artículo 1903 CC, salvo que no haya dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño (por todas , STS 5 de enero 2007 ), y es evidente que los hechos probados de la Sentencia son suficientes para entender que hubo falta de negligencia en el funcionamiento del Centro en el que se atendió a Doña Estela, y, a su vez, ausencia de agotamiento de medios que debieron ponerse a su disposición para evitar el daño. A la evidente falta de coordinación asistencial, que impidió ofrecer una respuesta sanitaria correcta en el momento en que era necesaria , se debe añadir la serie de circunstancias que rodearon la intervención y que son en mismas relevantes para poner de manifiesto la ausencia de medios o de capacidad de quienes, ante la posibilidad de que pudiera producirse un incidente anestésico en el curso de la extracción de un quiste ovárico, no habían previsto una solución alternativa , rápida y eficaz para solucionarlo, mas allá que la que finalmente tomaron de sacar a un especialista del quirófano próximo, en el que se encontraba operando, para trasladarlo al suyo con escaso espacio de tiempo para practicar una traqueotomía de urgencia. Esta actuación negligente tuvo lugar en el círculo de actividad del Centro demandado y frustró sin duda las legítimas expectativas de seguridad de quien espera una respuesta distinta, como responsable global del enfermo, tanto de su curación, como de la prevención y promoción de la salud a partir de la adopción de las medidas y medios necesarios para evitar objetivamente el daño, con independencia de que no hubieran podido identificarse de los concretos sujetos responsables." En el mismo sentido se pronuncia la STS de 22.5.07 .

En cualquier caso no se puede confundir la responsabilidad derivada de la legislación de Consumidores y Usuarios con la ejercitada en el presente caso. Como dice la STS de 4 de diciembre de 2007 "Según la más reciente jurisprudencia , dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad (se refiere a la derivada de la LCU) no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y , más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 )."

Y sin que el hecho de que se haya absuelto al médico demandado, desvirtúe la condena a la clínica, al haber quedado constatado que los daños se causaron por la debida falta de diligencia del personal de la clínica que intervino en la operación. Sin que la parte demandada haya acreditado que se trate de profesionales independientes, hecho este último que ni tan siquiera fue opuesto en su momento por la aseguradora apelante, puesto que el actor contrato con la clínica quien le prestó el servicio íntegramente; no constando que el paciente eligiese libremente al personal médico sanitario que actuó , ni contratase con cada médico y personal sanitario que intervino en la operación y estos a su vez con la clínica. Como recoge la S.T.S. de 22 de mayo de 2007, ponente Sr. Montes Penades "denuncia la recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de los artículos 1902 y 1903 del Código civil, citando al efecto varias Sentencias de esta Sala, en el intento de demostrar que sin establecer la previa culpa de los profesionales no cabe la responsabilidad del Centro, como sin culpa de los dependientes no la hay del empresario. El Motivo se desestima.........por otra parte, el sentido de la culpa del dependiente como presupuesto de la responsabilidad del establecimiento o centro ha de matizarse cuando se trata no de un mero contacto social sino de una prestación enmarcada en una previa relación jurídica, y estaríamos, más que ante una responsabilidad por hecho ajeno , ante la responsabilidad por hecho de los auxiliares del deudor , que se produce en un escenario preparado, organizado o controlado por el prEstador del servicio, que es el primariamente obligado."

En el caso que nos ocupa, consta acreditado que los daños se produjeron en el ejercicio de la actividad propia de la mercantil demandada, concurría dicho nexo causal, pues el personal médico y sanitario que intervino en la operación tenía al menos la condición de personal médico colaborador, que si bien no ostenta la condición de personal laboral, si esta sujeto a las instrucciones de la mercantil donde presta sus servicios , pues no goza de carácter independiente. No se trata de médicos contratados libremente por el enfermo para desarrollar su actividad en un determinado centro sanitario, sino de personal médico puesto a disposición de los pacientes por la propia clínica a la que acude el enfermo; concurre por tanto la relación de dependencia o prestación de servicios a favor de la clínica aunque no sea bajo un régimen laboral; por lo que resulta de aplicación la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903 del CC y no la responsabilidad que prevé la LGCU, que no fue ejercitada en el presente caso. Sin que se pueda amparar por tanto el apelante en que los daños se causaron por actos estrictamente médicos y no por los aspectos funcionales del servicio sanitario, pues precisamente el servicio médico-quirúrgico fue el prEstado, por el hospital demandado, teniendo lugar la actuación dañosa con ocasión de la ejecución del trabajo o servicio prEstado por el centro sanitario demandado.

TERCERO.-Alega por otro lado el apelante error en la valoración de la prueba que determina la inaplicación del art. 1 de la LCS , pues el apartado I de las condiciones particulares de la póliza distingue entre la responsabilidad civil directa de los médicos empleados, de la responsabilidad civil subsidiaria de los médicos colaboradores; pretende por tanto la aseguradora apelante introducir en esta alzada un nuevo límite a la responsabilidad, que no fue alegado en la instancia, donde la aseguradora opuso únicamente como límite a su responsabilidad la existencia de una franquicia por importe de 300 ?; por lo que constituye una cuestión nueva que no puede ser objeto de confrontación en la apelación; y como tal cuestión nueva este Tribunal no puede tenerlo en cuenta, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión , como han mantenido entre otras la ST.S. de 14 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002 E.D.J. 2002/5841, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...". Lo mismo cabe decir respecto de las alegaciones que efectúa la aseguradora apelante en cuanto a la infracción por falta de aplicación del art. 20.8 de la LCS, pues nada opuso al efecto en la instancia.

CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas , señalar que la desestimación del recurso conlleva que proceda imponer a la aseguradora apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C. .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Aseguradora demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 1 de septiembre de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.