Sentencia CIVIL Nº 741/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 496/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000496/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 741/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 000496/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000991/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a D. Herminio , representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña Mª LUISA ROMUALDO CAPPUS, y de otra, como apelados a BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA
CRISTINA LITAGO LLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Herminio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT en fecha 27-2-2017, contiene el siguiente FALLO: ' Se desestima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Luisa Romualdo Cappus en nombre y representación de D. Herminio contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra ella.Se condena en costas al demandante.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Herminio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de febrero de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 6 de Instancia de los de Torrent por la que se desestimó, apreciando la excepción de cosa juzgada, la demanda instada por el Sr. Herminio contra la entidad B.B.V.A., S.A. por la que interesaba la nulidad de las siguientes ejecuciones: .1ª.- Ejecución Hipotecaria nº 671/2011-C, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Torrent contra Dº Herminio , Dª Micaela , Dª Modesta y Dª Nieves , en reclamación de cantidad y con fundamento en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por los mismos suscrita en fecha 12 de noviembre de 2.008.

.2ª.- Ejecución de Título no Judicial nº 1064/2015-N, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Torrent contra Dº Herminio y Dª Micaela , en reclamación de la cantidad de 68.757#01 euros, no cubierta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria antes señalado, más presupuesto de intereses y costas procesales Se fundamentaban tales pretensiones en lo dispuesto en el artículo 517, 1-4 de la LEC, pues se niega fuerza ejecutiva al título presentado como fundamento del proceso de ejecución hipotecaria antes descrito al no ser primea copia porque la escritura fue firmada en fecha 12 de noviembre de 2008 y la copia no se expidió hasta el 10 de febrero de 2011 con carácter ejecutivo y sin ser expresado por el Notario que no se había expedido otra con tal carácter.

La entidad demandada contestó en oposición a la demanda invocando la excepción de cosa juzgada, toda vez que en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria objeto del litigio en fecha19 de julio de 2011 fue dictado Auto acordando despachar ejecución al estimar que, como requiere el artículo 685. 2 de la LEC, el título que se presenta como ejecutivo se encuentra revestido de los requisitos que, en dicho texto legal, se exigen para acordar el despacho de la ejecución hipotecaria por hallarse comprendido en el nº 4 del artículo 517 de la misma. Además de ello, la representación procesal de la parte ejecutada formuló oposición frente al despacho de la ejecución alegando la nulidad del título ejecutivo y la existencia en el mismo de cláusulas abusivas. El incidente fue resuelto por Auto de fecha 2 de diciembre de 2013 por el que se rechazó la nulidad del título y se declararon abusivos los intereses pactados para el supuesto de incurrir en mora la parte deudora.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, folio 176 y ss. de las actuaciones, alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; .Iº.- Incorrecta aplicación por parte de la juzgadora 'a quo' de la excepción de cosa juzgada.

.IIº.- Efectos de la nulidad radical en nuestro derecho.

Por todo, se concluye interesando el dictado de Sentencia por la que se estimen todos los pedimentos de la demanda.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado de adverso, folio 186 y ss. de lo actuado, interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso.

Y, para solución desestimatoria de la apelación se convoca a la presente la STS de 24 de noviembre de 2014 dada la esencial de los supuestos, entonces y ahora, analizados a cuyo tenor identidad: '... Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior .

Lo que se plantea en el motivo primero es la cuestión determinante de la decisión de los dos recursos, pues si se concluyera que las sociedades hoy demandantes-recurrentes pudieron oponer en el proceso de ejecución la oscuridad de la cláusula de vencimiento anticipado y que, por no haberlo hecho, no podían promover luego el presente litigio, lo procedente será confirmar el fallo impugnado en cuanto su razón causal es precisamente el no ejercicio de esa facultad.

Las normas de la LEC que deben tomarse en consideración para resolver la cuestión planteada, en su redacción aplicable al caso, son las siguientes: - Artículo 222. Cosa juzgada material.

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

- Artículo 400.Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

- Artículo 549.Demanda ejecutiva. Contenido.

Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán: 1º El título en que se funde el ejecutante.

2º La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley [...] -Artículo 550.Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva.

1. A la demanda ejecutiva se acompañarán: 1º El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos.

[...] 4º. Los demás documentos que la Ley exija para el despacho de la ejecución.

2. También podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla.

-Artículo 551.Orden general de ejecución y despacho de la ejecución.

1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma. [...] -Artículo 552.Denegación del despacho de ejecución. Recursos.

1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. [...] (A este apartado se añadió un segundo párrafo sobre cláusulas abusivas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo).

- Artículo 557.Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales.

1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado solo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución (Por la misma Ley 1/2013 se añadió al apdo. 1 un número 7º sobre cláusulas abusivas).

- Artículo 559.Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales .

1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: [...] 3º. Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley.

Este número del apartado 1 fue modificado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que suprimió la referencia al incumplimiento de los requisitos legales del documento presentado.

- Artículo 561. Auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo.

1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones [...] - Artículo 564.Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución .

Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias: - STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557LEC .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que '[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición'.

- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 ('Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art.

561LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º;LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule 'Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales', entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 ...también la parte ejecutada habría podido oponer la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución... La propia conducta procesal de la parte hoy recurrente, pretendiendo eludir en su momento tanto las comunicaciones de 'Caja... ' acerca del vencimiento anticipado y resolución del contrato cuanto las notificaciones y requerimientos judiciales subsiguientes al despacho de la ejecución, demuestra que la interpretación de esta Sala es la más acorde con el espíritu y finalidad de las normas aplicables, porque en otro caso se fomentaría la pasividad de mera conveniencia en el proceso de ejecución para intentar paralizarlo, o al menos privarle de eficacia, mediante la incoación de un juicio declarativo posterior sin sujeción a plazos temporales ciertos.' Son aplicables al presente supuesto los criterios acogidos por la resolución parcialmente transcrita, toda vez que la parte apelante formuló en tiempo y forma oposición frente al despacho de la Ejecución Hipotecaria y en tal momento pudo, y no lo hizo, alegar la supuesta falta de eficacia ejecutiva del título presentado como fundamento de la ejecución, por lo que su derecho de alegación ha precluido no siendo posible su discusión en un Juicio declarativo posterior al estar dotado de fuerza ejecutiva el Auto por el que se resolvió el incidente de oposición tanto en relación a las cuestiones combatidas en tal trámite procesal como respecto de aquellas otras que pudiendo haber sido opuestas no lo fueron.

Por todo, se impone la ya anunciada desestimación de la apelación.



CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Y ello con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Herminio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Torrent en fecha 27 de febrero de 2017, en el Juicio Ordinario 991/2016, que SE CONFIRMA íntegramente.

Todo ello, con expresa condena en las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.