Sentencia Civil Nº 742/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 831/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00742/2012

Rollo Apelación Civil nº: 831/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a quince de noviembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 59/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Totana entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Nicolasa , como representante legal de su hijo menor Daniel, representados por el Procurador Sr. García Mortensen y dirigidos por el Letrado Sr. Pérez Ruiz; y como parte demandada y ahora apelado, D. Teodulfo , representado por la Procuradora Sra. Bonache Franco y dirigido por la Letrada Sra. Perales Sánchez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de enero de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de Dña. Nicolasa frente a D. Teodulfo debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, sin especial imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 831/12, señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción de culpa extracontractual ejercitada por la actora Dña. Nicolasa como representante legal de su hijo menor Daniel, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , contra el demandado D. Teodulfo , en reclamación de cantidad de 45.404,13 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por dicho menor, Daniel, en la atracción de feria " Diver Magic ", instalada en la población de Puerto-Lumbreras, con ocasión de la celebración de sus Fiestas Patronales.

La citada sentencia fundamenta su decisión en que en la utilización de las atracciones feriales concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima y que, en consecuencia, tal conducta exime la responsabilidad del organizador, salvo que se demostrara alguna culpa o negligencia de éste, por la intervención de factores ajenos imputables al industrial, por defecto de las instalaciones, falta de mantenimiento, o defectuoso, irregular o anormal funcionamiento, no concurrentes en este caso.

La parte actora muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja en su integridad la acción ejercitada por entender que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no ha tenido en cuenta que la jurisprudencia que excluye la responsabilidad objetiva cuando la actividad supone la asunción del riesgo por la víctima, no rige cuanto éste es un menor, como acontece en este caso objeto de revisión en esta alzada.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada.

En este sentido, por tanto, y en aras a la solución de la controversia generada en esta fase de apelación, hemos de partir del tipo de atracción ferial, forma y circunstancias en que los hechos acontecieron. Se trata de la atracción de feria " Diver Magic " similar al conocido popularmente como " tren de la bruja ", si bien en este caso el citado personaje es sustituido por el correspondiente al perro " Goofy ", que porta en sus manos un globo alargado, con el que, desde fuera del tren, golpea suavemente y de forma sorpresiva e inesperada a los niños ocupantes de los distintos vagones del convoy, al tiempo que se les provoca e incita a capturar el citado globo. Es evidente que todo ello provoca, con dicho fin, el movimiento de los menores en el lugar en el que se ubican y por tanto el desarrollo de una conducta que, dada su corta edad, resulta imprevisible. Téngase en cuenta, además, que los asientos carecen de cualquier sistema o cinturón de sujeción que impidan o dificulten que los niños se levanten del lugar que ocupan, gozando, por tanto, de toda movilidad y facilidad de desplazamiento durante la marcha del tren.

En este caso, la prueba practicada pone de manifiesto que la caída del menor, quedando atrapada su pierna derecha por las ruedas de uno de los vagones, se produjo, hallándose en marcha el tren y además en uno de esos momentos en que el personaje disfrazado del perro " Goofy ", realizaba sus tareas de animación antes descritas.

Las propias manifestaciones del niño, que constan en el atestado instruido por la Policía Local, el testimonio de Dña. Esmeralda e incluso la inicial versión de los hechos ofrecida en el acto del juicio por D. Oleh Karayim (empleado de la atracción disfrazado de " Goofy "), así lo acreditan, al tiempo que excluyen cualquier atisbo de credibilidad y fiabilidad de lo manifestado por el demandado Sr. Teodulfo , atribuyendo al menor la responsabilidad de lo acontecido al intentar bajarse del tren cuando ya estaba finalizando su recorrido.

En consecuencia, por tanto, cabe afirmar que la caída de Daniel se produjo en el ámbito de esa actividad de animación y estímulo exterior propiciada por el personaje de referencia y no, en cambio, por un uso indebido de la atracción que además no cabe presumir, sino que exige su prueba inexistente en este caso.

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta, como reiteradamente viene afirmando el Tribunal Supremo, que la interpretación del artículo 1902 del Código Civil y de los principios que rigen la responsabilidad extracontractual, no permiten un grado de objetivación absoluto de la responsabilidad.

Así pues, a la parte demandante le incumbe probar el daño resultante y la acción u omisión de la que proviene y la relación causal entre uno y otra, pues sólo una vez que es realizada con éxito esta prueba es cuando surge la presunción de culpa en la demandada (por la aplicación del artículo 1903 Código Civil ), quién, a su vez, viene obligada a desvirtuarla.

Y tales conclusiones, con carácter general, se sintetizan en la STS 19 de noviembre de 2008 recurso 1669/2002 : "En cuanto a la concurrencia del elemento causal, siendo regla general que la responsabilidad aquiliana descansa en la culpa del autor del daño, la acreditación de ésta, como regla general, compete al perjudicado, a quien también compete la prueba del nexo causal, con la diferencia de que esta última carga probatoria es para él ineludible sea cual sea el criterio de imputación que se siga (es decir, también cuando se empleen criterios objetivos, que le liberen de probar la culpa). La aplicación de criterios de imputación objetiva, por tanto, no elimina la prueba de la causa por parte del perjudicado, y así, la Sentencia de 25 de enero de 2006 señala que la responsabilidad prevista en el art. 1902 del Código Civil «no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño ( SS 8 de octubre de 1996 ; 13 de marzo de 2002 ; 4 de Julio y 6 de Septiembre 2005 , entre otras). Y si bien es cierto que la técnica de inversión de la carga de la prueba tiene su ámbito de aplicación precisamente en ese elemento subjetivo de la culpa o negligencia, también lo es que en todo caso (imputación objetiva o subjetiva), es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción».

Establece la STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 : " Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 )" .

Y es lo cierto que en este caso, la prueba practicada, conforme hemos expuesto, permite otorgar éxito a la acción ejercitada.

Téngase en cuenta, que la culpa del demandado deriva y tiene su fundamento en el riesgo que efectivamente comporta la intervención sorpresiva del personaje disfrazado de " Goofy ", en los términos antes mencionados, con las consiguientes reacciones y conductas imprevisibles de los menores, y por tanto en la falta de diligencia del demandado titular de dicha atracción ferial, destinada básicamente a menores de 6 a 12 años, acompañados de sus familiares, como se contiene en el correspondiente Proyecto de Instalación, que le obligaba a impedir el uso de dicha atracción a quién, como Daniel, accedía sólo a la misma, máxime valorando que los asientos de los vagones carecen de cualquier sistema de retención o seguridad de su usuario, y que la barra lateral de protección se revela insuficiente en orden a impedir en uno de esos imprevisibles movimientos de los niños, la caída de los mismos desde el vagón al exterior.

Entendemos que lo expuesto es determinante de una acreditada falta de diligencia y cuidado, imputable a título de culpa civil, al demandado Sr. Teodulfo , que en modo alguno podría quedar neutralizada y ni siquiera limitada parcialmente por el hecho, como en efecto así consta justificado, de que dicha atracción ferial reuniera las correspondientes exigencias de índole administrativo en cuanto a revisión, montaje y funcionamiento.

Téngase en cuenta al respecto, que el mencionado Proyecto de la Instalación no prevé que el referido personaje de animación forme parte del personal al servicio de la citada explotación ferial.

Y es que, como señala la jurisprudencial del Tribunal Supremo, así en la Sentencia de 25 de febrero de 2005 , debe tenerse en cuenta que si bien la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva no es aplicable en actividades lúdicas o deportivas en las que quien participa asume el riesgo que originan, lo que exige la cumplida prueba de la negligencia del dueño o encargado del negocio, es lo cierto, sin embargo, que en actividades lúdicas destinadas a niños de corta edad, como en este caso acontece, la diligencia exigible al encargado del negocio es mayor que en otras actividades lúdicas o deportivas en que participen personas mayores de edad a quienes podría atribuirse la asunción del riesgo que comporta su participación.

En consecuencia, por tanto, y conforme a todo lo expuesto, procede la acogida de este motivo de recurso.

CUARTO.- Por otro lado y en relación con las consecuencias dañosas del accidente, procede la estimación parcial del " quantum " indemnizatorio pretendido por la parte actora-recurrente.

Nos encontramos en este caso con dos dictámenes médicos contradictorios con respecto al tiempo de curación de las lesiones y a las secuelas que le restan al menor Daniel. Uno elaborado a instancia de dicha parte demandante por el Dr. Gabriel y otro el realizado por la Médico de designación judicial, Dra. Agueda .

Sobre esta cuestión, y en concreto sobre la prevalencia o prioridad de uno sobre otro, nos hemos pronunciado de manera reiterada, trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, expuesta en las sentencias de 11 de mayo de 1981 y 28 de noviembre de 1982 . En la primera de ellas, se dice: ..."la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" .

Y es lo cierto, que en este caso debemos otorgar prioridad al informe emitido por la perito de designación judicial frente al elaborado a instancia de la parte actora en relación con los días de curación de las lesiones y secuelas que le restan al menor lesionado, dado que sus conclusiones y explicaciones en tal sentido resultan fundamentadas adecuadamente con exposición de la correspondiente razón de ciencia de cada una de ellos.

Así y con respecto a los días de curación, Doña. Agueda precisa como día de alta, el 22 de septiembre de 2010, que coincide con la fecha en la que el menor se reincorpora a sus actividades escolares tras no precisar ya el uso de muletas, lo que además también se muestra coincidente con el informe de alta del traumatólogo Dr. Romualdo , que le asistió, en el que consta que se produce una correcta consolidación ósea restándole las secuelas que describe.

Por otro lado, y en relación con las secuelas de estrés postraumático y gonalgia en pierna izquierda, que Doña. Agueda excluye en su informe, pero que en cambio sí figuran en el elaborado por Don. Gabriel , entendemos que procede aceptar la decisión de Doña. Agueda conforme a las explicaciones que constan en su informe y que después desarrolló y amplió en el acto del juicio. En relación con el estrés postraumático, porque si bien el menor, según su madre, sufría pesadillas al inicio del tratamiento, después desaparecieron y no consta informe de ningún psicólogo ni de su propio pediatra, que refiera la existencia de dicha secuela. Con respecto a la gonalgia en pierna izquierda, por cuanto el traumatólogo Don. Romualdo que le atendió a lo largo de todo el desarrollo de las lesiones, no menciona en su informe de alta sobrecarga alguna a nivel de rodilla izquierda.

En consecuencia, por tanto, cabe concluir que el menor necesitó para su curación 354 días, de los cuales 12 fueron de ingreso hospitalario, 85 días impeditivos y 257 días no impeditivos, restándole como secuelas, perjuicio estético calificado de grado medio, comprensivo de las cicatrices en la parte posterior de la pierna derecha, con pérdida de masa muscular y en la frente, visibles a distancia social (3 metros) y a la que se le asignan 8 puntos.

En total el "quantum" indemnizatorio que establece, responde a los siguientes conceptos y cuantías:

- 12 días de hospitalización x 66 €/día ............................. 792,00 €

- 85 días de incapacidad x 53,66 €/día ........................... 4.561,10 €

- 257 días no impeditivos x 28,88 €/día .......................... 7.422,16 €

- Secuela de perjuicio estético de grado medio con 18 puntos x 1.109,04 €/punto : ................................................ 19.962,72 €

- Más el 10% de factor de corrección ............................... 1.996,00 €

En total ...... 34.733,98 €

QUINTO.- La estimación en parte del presente recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ), al tiempo que dicha estimación del recurso que ha comportado la estimación sustancial de la demanda, conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia ( artº. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. García Mortensen en representación de Dña. Nicolasa como representante legal de su hijo menor Daniel, contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Totana en el Juicio Ordinario nº 59/11, debemos REVOCAR la misma y en consecuencia y con ESTIMACIÓN SUSTANCIAL de la demanda debemos condenar al demandado D. Teodulfo en el ámbito de la acción de culpa extracontractual ejercitada, a que indemnice a la parte actora en la cantidad de 34.733,98 € e intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a la parte demandada de las costas causada en la instancia, dada la estimación sustancial de la demanda y sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.