Sentencia CIVIL Nº 743/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1469/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 743
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a once de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 284 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1469 del año 2017, a instancia de D. Augusto Y
Dª Marisol , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y
defendidos por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Agustín
Moreno Kustner, y defendido por el Letrado D. Manuel Camas Jimena.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén con fecha de 10 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de don Augusto y doña Marisol contra Banco Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A, y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 21 de noviembre de 2001 ante el notario don Alfonso Argüelles Luis, y cuyo tenor literal es: 'Los intereses se devengarán por días, tomando como base el año comercial, y se liquidarán conjuntamente con la amortización en la cuota mensual correspondiente'. Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por ello, de modo que para la determinación de los intereses se aplique un periodo anual de 365 días. Condeno a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso, cantidad que se determinará en ejecución de la sentencia.

Declaro la nulidad de la cláusula recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 21 de noviembre de 2001 ante el notario don Alfonso Argüelles Luis, y cuyo tenor literal es: 'a) De las cuotas de amortización: En el supuesto de retraso en el pago, a su vencimiento, de una o varias cuotas de amortización, el importe de las cantidades demoradas devengará el tipo de interés nominal anual del dieciocho por ciento (18%).' Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por ello.

Declara la nulidad de la cláusula recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 21 de noviembre de 2001 ante el notario don Alfonso Argüelles Luis, y cuyo tenor literal es: 'No obstante el plazo de duración pactado para este contrato, la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria podrá dar por vencido el préstamo, y exigir cuanto se le adeude por capital y demás cantidades que acredite, en los siguientes casos: a) Falta de pago, en la fecha que proceda, de una cuota de amortización, solicitando expresamente las partes la inscripción de este convenio en el Registro de la Propiedad'. Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por ello.

Declaro el incumplimiento contractual de la entidad demandada en el cobro del interés remuneratorio pactado y la condeno a abonar a los demandantes la cantidad de 2.938,12 euros, más los intereses previstos en la presente resolución.

Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declaraba la nulidad de la cláusula que establecía que los intereses se devengarían por días, tomando como base el año comercial, condenándola a calcular intereses atendiendo al año natural y no al comercial.

Declaraba igualmente la nulidad de la cláusula que imponía intereses moratorios al 18%, y la que establecía que el impago de una sola cuota podría dar lugar al vencimiento anticipado.

Estos tres pronunciamientos son los atacados en el recurso que se analiza, considerando el apelante que las cláusulas eran válidas y transparentes.

Centrado así el objeto del debate, y en cuanto a la utilización del año comercial en lugar del natural para el cálculo de intereses, es cierto que sobre tal cuestión las AA.PP. mantienen criterios enfrentados, aunque en realidad las que han venido a profundizar en el análisis de las cláusulas cuya nulidad se solicita, vienen a concluir que partiendo de la imposición de tal cláusula, lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días, y no obstante al mismo tiempo el mes natural de 30 o 31 días, pues si se utiliza igualmente el mes comercial de 30 días ningún enriquecimiento injusto se produce para la prestamista en perjuicio del prestatario, pues los parámetros que como numerador y denominador se utilizan son igualmente equiparables, así se pronuncia, por citar alguna sentencia, la SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 5-5-16 .

Con mayor claridad se pronuncia aun el AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 15-1-16 al declarar '...si bien es cierto que se calcula sobre la base del año de 360 días, también los es que el cálculo se realiza sobre la base del mes comercial de 30 días con independencia de que los meses tengan 30, 31 o 28/29 días por lo que no se produce el incremento sobre el tipo del interés contractual denunciado en la resolución recurrida.

Examinada la escritura de préstamo que se ejecuta y en concreto la estipulación relativa a los intereses ordinarios se constata que la misma contiene la siguiente estipulación: 'Los intereses se devengan por días, tomando como base el año comercial ... aplicando la siguiente fórmula: I-CxRxT/36000 Donde ... T=Número de días de cada periodo, considerando todos los meses de 30 días'.

Siendo así, es claro que dicha estipulación que responde a un uso comercial muy utilizado, no constituye una práctica abusiva en tanto que no consta que en el numerador se utilice el tiempo real, 365 días, y en el denominador el año comercial, 360 días; por el contrario, lo que establece la escritura es que se utilizarán el mes comercial (30 días) y el año comercial (360 días) por lo que no se causa el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses; lo abusivo sería que en el numerador se utilizara el mes natural (30, 31 o 28/29 días) en cuyo caso y al ser superior (365 días) al denominador (360 días de año comercial), el resultado favorecería a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor lo que no consta que ocurra en este caso dado el contenido de la estipulación que se examina.

En el mismo sentido se pronunció ya la STS de 16-7-01 , en un supuesto en el que se alegaba entonces la infracción del art. 60 Ccom : 'Por el cauce del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C ., los demandantes han invocado tres motivos de casación; en el primero alegan la infracción del párrafo 2º del art. 1218 del Código civil , e infracción también de la norma del art. 60 del Código de comercio , el primero en relación con los documentos obrantes a los folios 118, 122 a 133 y 584 y siguientes, respecto a las declaraciones que hubieron en ellos hecho las partes, a la que no les alcanza la fe pública, en el sentido de que en las susodichas declaraciones no se contiene pacto alguno que modifique lo dispuesto en el art. 60 del Código de comercio , afirmando con base a la pericial practicada 'que esta cuestión es indiferente al resultado final, al no alterar el importe de los mismos - intereses-, siempre que el divisor sea el que corresponde a los días aplicados, a saber, para el caso de que el año sea el que se pretende por la representación de la parte recurrente de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y para el otro supuesto el del año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo.'.

Así pues y siendo claro que lo que la cláusula impugnada establece como en los supuestos analizados es que 'los intereses durante la amortización se devengarán por meses comerciales (30 días) sobre la base del año comercial (360)', ningún carácter abusivo se puede predicar de dicha cláusula, estimándose el recurso en este punto.



SEGUNDO.- En cuanto a los intereses de demora, fijados al 18%, habrá que decir que cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado.

No obstante, de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia de niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras.

Y así, ya el art. 114 de la LH dispone que en ningún caso los intereses de demora en préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual pueden ser superiores el triple del interés legal, habiéndose expuesto por el TS que serían nulos aquellos intereses superiores en dos puntos al remuneratorio en contratos de préstamo sin garantía real.

Esto es, sea cual sea el parámetro que se tenga en cuenta no hay más que concluir que los intereses moratorios impuestos son abusivos, por lo que la cláusula que establece dichos intereses se deberá de declarar nula.

Tal y como establece el TS en St de 22 de abril de 2015, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula que establecía que el impago de una sola de las cuotas establecidas podría conllevar el vencimiento anticipado del préstamo, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ' (Aptdo. 73).

La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto.

Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno - se refiere al artículo 693 LEC en su redacción inicial- , ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC - , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.' En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no habrán de imponerse las costas en esta alzada, y respecto a las costas causadas en la instancia cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.



QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 10/7/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 229/17, debemos revocar parcialmente la resolución recurrida solo en cuanto al primer pronunciamiento del Fallo, declarando así la validez de la cláusula tercera del contrato que unía a las partes de 21 de noviembre de 2001, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, salvo las cotas, que cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.

Todo ello sin imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1469 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.