Sentencia CIVIL Nº 743/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 50/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA n.º 50 (CL-39) 20.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 612/18.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚMERO 743/20

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).

En la ciudad de Alicante, a treinta de junio del año dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, sobre condiciones generales de la contratación; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, parte apelante, por tanto, en esta instancia, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección letrada de D.ª VANESSA AUCEJO SANCHO; siendo la parte apelada D. Gines y D.ª Angelina, interviniendo con su Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección letrada de D.ª NAHIKARI LARREA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 18 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Angelina y D. Gines, frente a BANCO SANTANDER S.A.. y, en consecuencia:

1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 8/4/2014; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANCO SANTANDER S.A. a restituir la cantidad de 232,20 euros abonados por la parte demandante en exceso de cuota tributaria (IAJD) por incidencia del tipo de intereses de demora establecido, más intereses legales de acuerdo a Fundamentación jurídica de la presente.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 8/4/2014, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A.. al abono a la parte actora de 708,08 Euros que indebidamente fueron abonados por la demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura citada de 2003, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría , integridad gastos de registro, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por lo abonado en concpeto de cuota del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ni por tasación de inmueble.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 6 / 20, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos. Legitimación pasiva de la entidad bancaria en los casos de subrogación de la parte prestataria.-

Constituye objeto de la apelación el análisis de la llamada cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992, 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89, y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.

Con relación a la legitimación pasiva de la entidad demandada, reiteraremos el criterio mantenido en anteriores resoluciones: en nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Hemos de puntualizar, de todos modos, que el alegato no se efectuó en la contestación a la demanda, constituyendo una cuestión nueva, que este Tribunal no puede abordar.

En cualquier caso, y como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018, en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente:

'[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En nuestro caso, la entidad financiera ratificó íntegramente el contenido de la escritura, con lo que aceptó expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para soportar la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y de restitución de los gastos relativos a la escritura referida, si bien obviamente limitados a la subrogación del préstamo hipotecario.

SEGUNDO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.-

La sentencia recurrida, en lo que interesa al ámbito de la apelación, ha declarado la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, condenando a la entidad bancaria demandada al abono del exceso pagado en su día por la parte prestataria, por la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Téngase en cuenta que dicha liquidación se efectúa tomando en consideración la cuantía fijada en la escritura de constitución de la hipoteca para la responsabilidad hipotecaria, que incluye conceptos tales como el principal del préstamo, los intereses remuneratorios, los intereses moratorios y las costas y gastos previstos.

La parte demandante ha mantenido que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su montante, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, según este alegato, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

No se discute por las partes el importe que se pagó 'de más' por dicho impuesto ni se ofrece alternativa alguna de lo que debería haberse pagado, de haberse tomado en consideración un interés menor.

Como decimos, la sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora, y ha atendido la solicitud de condena de la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD.

Compartimos la decisión del juzgador a quo, por lo que desestimaremos el recurso.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Si el interés de demora es declarado nulo, por abusivo, resulta que el prestatario ha pagado de más en la liquidación del impuesto.

Declarada, por tanto, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haberse incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

TERCERO.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

CUARTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 bis de Alicante, de fecha 18 de septiembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 612/2018, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, condenando en costas a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.