Sentencia CIVIL Nº 744/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1939/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00744/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2017 0001006
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001939 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2017
Recurrente: CABLEWORLD SL
Procurador: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado: GABRIEL MANUEL GARCIA CREMADES
Recurrido: CABLEMURCIA S.L
Procurador: ANGELES ARQUES PERPIÑAN
Abogado: JUAN ENRIQUE MARTIN ALVAREZ
SENTENCIA Nº 744
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diez de septiembre de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de procedimiento ordinario nº 480/2017 que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia
entre las partes, como demandante y ahora apelado y apelante, CABLEMURCIA S.L., representada por el/la
procurador/a Sra. Arques Perpiñán y asistida del/a letrado/a Sr/a Martín Álvarez, y como parte demandada
y ahora apelante y apelada , CABLEWORLD, S.L, representada por el/la procurador/a Sr/a. Cárceles Alemán
y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a García Cremades. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes
Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 de julio de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de CABLEMURCIA S.L., contra CABLEWORLD, S.L. y declaro el carácter desleal de la campañas de publicidad 'PROMOCIÓN UNIVERSITARIA 2107' llevada a cabo por CABLEWORLD S.L., por constituir acto de engaño tipificados en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal y en consecuencia le condeno a la demandada: 1. A cesar en la conducta infractora, suspendiendo definitivamente la referida campaña, si todavía no hubieran concluido, así como la prohibición de reiteración futura de tales prácticas.

2. A la publicación a cargo de la demandada del fallo de la sentencia en la página de inicio ('home page') de la web del demandado www.cableworld.es, así como en los medios de prensa de la región de Murcia, diarios LA VERDAD y LA OPINIÓN.

3. A la remoción de los efectos en que se materializa la conducta desleal, consistente la destrucción de todos los elementos y soportes materiales en se materialicen la campaña publicitaria declarada desleal, incluida la eliminación de las mismas en la web https://www.cablemurcia.com/.

Sin costas'.

Interesada su aclaración/ complementación fue denegada por auto de 25 de julio de 2019

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición e impugnación de la sentencia, interesando la estimación íntegra de la demanda. De ello se dio traslado a la contraparte, que se opone a la impugnación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1939/2019, señalándose para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2020.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. Formulada demanda por CABLEMURCIA S.L., contra CABLEWORLD, S.L. en la que se pide que se declaren desleales dos campañas de publicidad llevadas a cabo por esta última, la sentencia la estima parcialmente Declara que una de ellas (que denomina 'PROMOCIÓN UNIVERSITARIA 2107') constituye un acto de engaño tipificado en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal, en esencia, porque se anuncia una 'instalación y equipos gratis' cuando no era así, al solicitarse una cuantía de 50 € de fianza cuya devolución no consta. En consecuencia, condena a la demandada a su cesación , suspendiendo definitivamente la referida campaña, si todavía no hubiera concluido, así como la prohibición de reiteración futura de tales prácticas; a la publicación a cargo de la demandada del fallo de la sentencia en la página de inicio ('home page') de la web del demandado www.cableworld.es , así como en los medios de prensa regionales LA VERDAD y LA OPINIÓN y a la remoción de los efectos, ordenado la destrucción de todos los elementos y soportes materiales en se materialicen las campaña publicitaria declarada desleal, incluida la eliminación de las mismas en la web https: //www.cablemurcia.com .

En cambio, rechaza la existencia de engaño respecto de la otra campaña, así como la pretensión de indemnización de daños y perjuicios interesados por la actora, sin efectuar imposición de las costas 2.La parte demandada apela por los siguientes resumidos motivos: 1º) la campaña CABLEWORLD FIBRA 2017- PROMOCIÓN UNIVERSITARIA 2017 no es engañosa, y, 2º) la improcedencia por injustificada de la condena a la publicación de la sentencia condenatoria en la página web corporativa de la demandada y en dos periódicos de circulación regional 3. Frente a ello se opone la actora que pide la confirmación de la sentencia en estos particulares, y a su vez, impugna para pedir la estimación íntegra de la demanda, en extracto, por los siguientes motivos: 1º) el carácter engañoso de la campaña 'YA NO TIENES EXCUSA 2017', al destacarse la gratuidad de todos los servicios ofrecidos cuando solo abarca un reducido lapso temporal, con infracción de los arts. 5, 7, 18 ( en relación con art 3LGP), 20 y 22 de la LCD en relación con el art 217.4 LEC ; 2º) la indebida desestimación de la condena al resarcimiento de los daños y perjuicios, por no ser imputable la ausencia de la prueba pericial propuesta, habiendo dejado la determinación de la cuantía indemnizatoria para fase de ejecución de sentencia en el acto de la audiencia previa, con invocación de los art 209 y 219 LEC y 3º) consiguientemente, la imposición de las costas a la parte demandada 4.Dado que se viene a reproducir el debate sobre la licitud de las campañas publicitarias de CABLEWORLD, S.L, en primer lugar lo que procede es dejar constancia de las mismas, para después valorar si se pueden tachar las mismas como desleales , y por ende, ilícitas ( art 3LGP), sin entrar en otras alegaciones que se vertían en la demanda de forma tangencial sobre el comportamiento de la demandada, competidora directa de la actora, ambas destinadas a la prestación de servicios de telefonía, internet y entretenimiento por cable Segundo. EL marco factico. Las campañas publicitarias litigiosas 1 Según expone CABLEWORLD la publicidad en su página web responde a un esquema basado en tres piezas : un 'post' (mensaje, nota o texto escrito en un ámbito digital), que contiene toda la información sobre la oferta o promoción del producto/servicio; un 'banner' , que define como anuncio publicitario que se establece en un segmento de una página web y que se caracteriza por mostrar algún tipo de gráfico o animación, y que se sitúa en la página de inicio, de forma temporal y, por último, una 'landing page' (o página de aterrizaje) que contiene la información de la oferta o promoción y a la que se accede al clicar o pinchar el 'banner'. A través de esa página se puede enviar un correo o ampliar información, dado que al pinchar en 'amplia información' se conecta con el 'post' (que define como las notas o mensajes de texto que se publican en una web social (blog, Facebook, página web) y que pueden ir acompañados por una imagen, un vídeo, o cualquier tipo de enlace web) y al abrirse el mismo, aparece toda la información sobre la oferta.

Ello no solo lo corroboran sus empleados que deponen en el juicio, sino que no es controvertido en esta alzada, como tampoco que el público destinatario de la oferta cuya publicidad es declarada ilícita es el sector de estudiantes universitarios, con limitada disponibilidad de recursos económicos 2. En la campaña CABLEWORLD fibra 2017 (denominada por la actora 'PROMOCIÓN UNIVERSITARIA 2017) en la promoción vía internet, el 'bunner' que aparecía temporalmente era el siguiente La llamada 'landing page', con unos gráficos semejantes a los del 'banner', de forma destacada incluye el mensaje 'PARA UNIVERSITAR@S TENEMOS 200 Mbps. TODO UN AÑO por solo 217€ (IVA.incl)', En letra menor 'En cablewordl no queremos que te compliques. Por eso si eres universitario te ofrecemos todo un año de 200 Mbps reales de internet por solo 217 € ¡Con el IVA incluido! Instalación y equipos GRATIS '.

Prevé la posibilidad de enviar un correo solicitándolo, o ampliar información.

Se reproduce a continuación .

Al pinchar en 'amplia información' se conecta con el 'post' (no controvertido en apelación), sin que resulte riguroso el informe de la detective, que no consta que clicara en ese apartado de la página que le permitía acceder a más información Finalmente, en el llamado 'post' aparecen las condiciones de la oferta, indicando en uno de los apartados 'Fianza equipos 50€, que te abonamos íntegramente al final del curso al devolvernos el equipo en cesión ' En cuanto a la campaña mediante folletos y carteles, se reproduce a continuación el empleado En el informe de detective aportado por la actora se hace constar que a una distancia de un metro del cartel no se puede leer la letra pequeña que aparece en uno de los laterales (en el izquierdo del cartel), si bien a una distancia de unos 30 cm permite leer en vertical, entre otras cosas, que se pide una fianza de 50€ Por otra parte, por los comerciales de la demandada, al solicitar el servicio, se facilitaba un documento en que se incluía la exigencia de la fianza y su reembolso al devolver el equipo (así consta en el propio informe de detective aportada por la actora) Finalmente, de los extractos contables aportados, corroborados por el testigo (director financiero de la demandada) y los justificantes de las transferencias de 50 € realizada por CABLEWORLD, S.L. a varios clientes y las facturas negativas (menos 50 €), se deduce que la demandada llevada a cabo la devolución de los 50€ recibidos, frente a lo dicho en la sentencia 3. En la campaña llamaba por la demandada 'NO PAGUES NADA HASTA 2018 - Cableworld' (que la actora identifica como 'CABLEWORLD fibra 2017 - YA NO TIENES EXCUSA') en la promoción a través de internet, figuraban las páginas que se reproducen a continuación (doc. núm. 9 de la demanda y 20 de la contestación) Al clicar en el mensaje sobre el futbol GRATIS toda esta temporada, se redirigía a otra página en el que aparecía el siguiente texto: 'Estimad@ cliente, como abonado a cableworld /fibra ya puede disfrutar de La Liga de Primera División y La Copa del Rey (del resto de competiciones y el partidazo les iremos informando más adelante) mediante el canal que ofreceremos como un canal más a nuestros clientes. El precio de contratación es solo 2 €/mes para clientes PREMIUM y 3 €/mes para el resto*' No obstante figurar esas cantidades, no consta que la demandada haya cobrado por ofrecer esa Liga y La Copa del Rey de futbol (según facturas, documento núm. 21 de la contestación en la demanda figura coste 0€ y declaración del director financiero de la demandada), explicándose por el personal de la demandada que esa redirección a otro enlace fue un error en el diseño de la página web Además de la promoción vía internet, se dio publicidad a la oferta mediante folletos y carteles, sin que conste que fuera distinto al antes reproducido 4. El anterior relato fáctico, en uso de las facultades que esta Tribunal tiene como órgano de apelación, según el art 456 LEC y la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 4 de diciembre de 2015), lo deducimos de las alegaciones conformes de las partes y de la prueba aportada, en especial la documental unida a los autos Antes de analizar si de este marco fáctico se deducen o no los ilícitos publicitarios imputados en la sentencia y en el escrito de impugnación, en realidad, al margen de la valoración de esa publicidad, reseñar que las discrepancias estrictamente fácticas se reducen a dos extremos: (a) en la primera campaña si la fianza de 50 € se devolvía y (b) si en la segunda campaña, la demandada ha cobrado por ofrecer la Liga y La Copa del Rey de futbol Es cierto que la carga de la prueba de la veracidad y exactitud de las manifestaciones publicitarias corresponde al demandado (217.4 LEC), pero es que aquí la única prueba practicada (la documental y testifical antes referidas) lo que revela es que la fianza de 50 € se devolvía y que la demandada no ha cobrado por ofrecer la Liga y La Copa del Rey de futbol.

Si la demandada dudaba de la documental contable y mercantil aportada en la contestación no resulta explicable que renunciara a la prueba de exhibición documental, que más allá de anunciarse en la demanda, debe pedirse en la audiencia previa ( art 429LEC). Por ello no es admisible que la falta de esa documentación perjudique a la demandada, pues en ningún momento consta que se negase a su aportación.

E igual cabe decir de la falta de pericial económica. Además de que expresamente no se pide que se pronuncie sobre estos particulares (si ben pudieran entenderse implícitos en la petición de determinación de beneficios netos del demandado), la actora renuncia a la misma en la audiencia previa, con una remisión poco clara a la fase de ejecución de sentencia. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante sobre el particular, indicar aquí que el art 339. 2.LEC lo que prevé es la designación del perito judicial tras la contestación, que no significa que antes de la audiencia previa debe estar realizada la pericia, pues es en la audiencia previa donde se fijan los hechos controvertidos y se pronuncia el juez sobre la pertinencia de la prueba, sin exclusión alguna ( art 429LEC) Tercero. - La publicidad ilícita. Consideraciones generales 1.El art. 18 LCD preceptúa que «la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal». Remisión al art. 3.e) LGP, según el cual se considera ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal» Más allá de la falta de la claridad legal, pues la 'publicidad engañosa' es una modalidad de 'publicidad desleal', lo relevante es determinar si la comunicación realizada por la demandada con el fin de promover la contratación de los servicios ofertados es engañosa, lo cual nos remite a los actos de engaño del art. 5 y a las omisiones engañosas del art. 7 o a las prácticas engañosas de los arts. 21 a 27 LCD, al no contener la LGP una tipificación específica de la publicidad engañosa. Por ello, por ello la mención del recurso al art. 18 LCD nada añade 2. Esa dualidad en la remisión es reflejo de la fragmentación del Derecho de Competencia Desleal tras la reforma de 2009, en la que se traspone la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Esta reforma supone la subdivisión del Derecho contra la competencia desleal en dos grandes sectores: actos de competencia desleal de carácter general, y prácticas comerciales desleales en las relaciones con consumidores, que solo merecen esa calificación en la medida en que tengan lugar en el marco de las relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores, y que son las recogidas en el nuevo Capítulo III, que tipifican supuestos concretos en sí mismo desleales por aplicación del artículo 19.2 , de manera que son desleales automáticamente si tienen lugar en las relaciones entre empresas/profesionales y consumidores.

En cambio, esos mismos comportamientos si tienen lugar entre empresarios o profesionales no podrán ser calificadas per se como desleales, y su licitud o ilicitud deberá examinarse atendidos los requisitos contenidos en la definición general de los artículos 5 y 7 La fragmentación indicada provoca que la aplicación de la Ley sea compleja. Ante un concreto supuesto de hecho en primer lugar lo relevante es determinar los sujetos destinatarios: si la conducta tiene lugar entre empresarios o profesionales con consumidores, o en el ámbito de las relaciones entre empresarios o profesionales. En el primer caso, es decir, cuando nos encontramos con conductas en las que el destinatario es el consumidor, habrá que analizar si ese supuesto de hecho se encuentra expresamente tipificado como una de las prácticas en sí misma engañosas imputadas, en este caso, del art 22.5 LCD. Si la respuesta no es positiva, se pasará a determinar si puede ser calificada como engaño u omisión engañosa, con arreglo al artículo 5 y 7 LCD.

3. Ello debe hacerse a partir de una interpretación del mensaje publicitario, es decir, a partir de la impresión de conjunto que el mismo supone para el destinatario medio informado y razonablemente atento y perspicaz , que el parámetro que la jurisprudencia comunitaria emplea ( STJUE de 16 de julio de 1988, asunto C-210/96), y, y por adopción , el TS (Sentencia de 28 de mayo de 2008), ahora positivizado en el art 4LCD .Por tanto, no hay que acudir a un criterio literal o gramatical de un término empelado en el anuncio, sino a esa impresión de conjunto del mismo, sin dejar de tener cuenta que la exageración publicitaria no es ilícita , como ha venido afirmándose por los Tribunales ( entre otras, SAP de Madrid, sec. 28ª , nº 417/2016, de 28 de noviembre ) y ahora recoge ya el art 4 .3 in fine cuando prevé ' la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.' Cuarto. La omisión engañosa. La campaña CABLEWORLD fibra 2017 1. Discrepa la mercantil demandada, y ahora apelante, de que su campaña CABLEWORLD FIBRA 2017- PROMOCIÓN UNIVERSITARIA 2017 sea engañosa porque, frete al parecer de la sentencia, (i) sí se informaba de que se solicitaba una fianza de 50€; (ii) dicho importe, al devolverse, no formaba parte del precio y (iii) no había distorsión del comportamiento económico de los destinatarios 2. Con arreglo al art 7 LCD «Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios» Se trata ( STS de 19 de mayo de 2008) de proteger el correcto funcionamiento del mercado, garantizando su transparencia y la capacidad de decisión económica de los consumidores, evitando que en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios- que se le ofertan, puedan estar equivocados sobre las características de los mismos que influyan en su decisión económica.

Distorsión de su comportamiento derivada de una defectuosa representación de la realidad provocada aquí mediante conductas omisivas, que pueden ser (a) la ocultación de la información necesaria para conformar una decisión económica con el debido conocimiento de causa o (b) el ofrecimiento de información de forma inadecuada por ser (i) poco clara, (ii) ininteligible, (iii) ambigua, (iv) no ofrecerse en el momento adecuado, o (v) no darse a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Al respecto, la STS d 19 de junio de 2018 (asunto Credit Services, S.A. y Asesores Financieros de Sevilla, S.L.U.) realiza las siguientes consideraciones « La limitación del espacio publicitario de un anuncio como el que es objeto del presente caso entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse.

Sin embargo, hay que señalar, de acuerdo con la normativa objeto de aplicación, que la limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático.

En el presente caso, el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios ( art. 4 L.G.P .), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

[...] Por último, toda esa ambigüedad calculada para despertar el inmediato interés de los destinatarios, tiene la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la entidad anunciante a través de una práctica especialmente idónea para una contratación rápida, de ahí el resalte con el que se anuncia el teléfono de la entidad.» Añadir que el TJUE en la sentencia de 18 de noviembre de 2010 (asunto C-159/09) recuerda su previa sentencia de 19 de septiembre de 2004 (asunto C-356/04) al decir que « el Tribunal de Justicia ha declarado que una omisión podía conferir un carácter engañoso a una publicidad, en particular cuando, teniendo en cuenta los consumidores a los que va dirigida, esta publicidad tenga por objeto ocultar una circunstancia que, si hubiera sido conocida, podría haber hecho renunciar a un número significativo de consumidores a su decisión de compra (sentencia Lidl Belgium, antes citada, apartado 80 y jurisprudencia citada).

En la posterior sentencia de 16 de abril de 2015 el TJUE reseña que «El objetivo que persigue la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, consistente en proteger plenamente a los consumidores contra prácticas de esta naturaleza, se basa en la circunstancia de que, frente a un comerciante, el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad, particularmente en lo que al nivel de información se refiere, por cuanto debe considerársele económicamente más débil y jurídicamente menos experimentado que la otra parte contratante (véase la sentencia Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12 , EU: C:2013:634 , apartado 35).

A la luz de las anteriores observaciones, debe considerarse que carece de pertinencia la alegación de UPC según la cual, en el caso de autos, el consumidor hubiera podido conseguir por sí mismo la información correcta.» 3.A la vista de este bagaje legal y jurisprudencial, el recurso no puede ser atendido, por las razones siguientes En primer lugar, en la publicidad a través de su web no se informaba sobre la exigencia de una fianza de 50€ y en la cartelería pasaba desapercibida, resultando prácticamente ininteligible Así, ni aparece en el 'bunner' ni en la 'landing page', sin que sea justificación alguna el espacio (pues no ve que impedía incluir '+ 50€ de fianza') ni lo sana el que ese dato aparezca en el 'post' cuando no es carga del consumidor perseguir la información correcta, sino que es el empresario el que debe ofrecerla. Además, resulta contradictorio con lo indicado por la propia demandada, cuyo personal expone que ese 'post' no formaba parte propiamente de la publicidad Esa información es suministrada solo si se pide, pues sin tenerla, el consumidor ya es conducido a contratar on line, sin contar, pues, con los datos precisos para formar una plena y libre decisión económica. Por ello tampoco es relevante que esa exigencia de fianza aparezca en el documento que se entrega por los comerciales cuando se pide contratar el servicio o se informe por estos en esos momentos. Ello podrá impedir predicar el vicio de consentimiento contractual, pero desde el plano de la publicidad no es el momento adecuado, pues aquella ya ha producido su efecto de captación, al servir, en palabras del TS, para despertar el inmediato interés de los destinatarios con la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la demandada En cuanto a la cartelería, su inclusión en letra minúscula en un lateral casi desapercibido, y, además en vertical, hace que la información ofrecida resulte prácticamente ininteligible, sin que ello desaparezca porque sea legible a escasa distinta y con el esfuerzo añadido de una lectura en vertical En segundo lugar, más allá de si la fianza de 50 € no forma parte del precio (al limitarse a servir de garantía de la devolución de los equipos) o si lo integra (siendo un descuento que se hace al final del servicio), lo relevante es si es una 'información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa'. Y la respuesta es afirmativa. Es un dato sustancial, pues implica un requisito para la obtención del servicio, de manera que sin ese desembolso inicial adicional de 50 € no se puede contratar; suma de la que no se va a disponer durante todo el curso; desembolso que supone casi una quinta parte del esfuerzo económico que se pide al consumidor para contratar. Y ello sobre todo atendiendo al público destinatario, con una capacidad económica que se reconoce limitada. Y esa información es omitida Por tanto, no compartimos que no sea un elemento decisivo en el comportamiento del consumidor, de forma que su omisión supone una actuación publicitaria engañosa 4.Se desestima el recurso de la demandada en este particular y se confirma la declaración de ilicitud de esta campaña publicitaria Quinto. La práctica engañosa y acción de engaño. La campaña 'NO PAGUES NADA HASTA 2018 - Cableworld' 1. Rechazada en la sentencia la ilicitud de la campaña 'NO PAGUES NADA HASTA 2018 - Cableworld' (a la que se refiere como 'CABLEWORLD fibra 2017 - YA NO TIENES EXCUSA'), la actora insiste en que se declare ilícita En su extensa, y en ocasiones reiterativa impugnación, ataca la sentencia por considerar desleal la campaña , en resumen ( folio 42 de su escrito) por lo siguiente: 1º) que contiene actos de engaño prohibidos por el artículo 5 LCD, por revestir de apariencia de gratuidad un servicio por el que hay que desembolsar un importe; 2º) por omisiones engañosas del artículo 7 LCD , en tanto se presentan la información y características de los productos ofertados de manera poco clara y confusa para los consumidores; 3º) constituir un supuesto de venta a pérdida, prohibido por el artículo 17 LCD, en tanto trata de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios y busca eliminar a sus competidores del mercado; 4º) ha sido materializada mediante publicidad ilícita, y por tanto desleal, según señala el artículo 18 LCD, en relación con el artículo 3 de la Ley General de Publicidad; 5) tratarse de una práctica engañosa para los consumidores, según las condiciones que recoge el artículo 20 LCD y 6º) constituir una práctica de señuelo del art 22 LCD 2. Algunas de estas alegaciones carecen de relevancia y nada añaden, como la mención a la infracción del art 18 LCD, según lo dicho en el fundamento anterior y otras son inatendibles por ser contrarias al art 456LEC, al tratarse de cuestiones nuevas planteadas en esta apelación. Por todas, STS 12 de julio de 2010. Ello ocurre con la alegación que estamos ante un supuesto de venta a pérdida, prohibida por el artículo 17 LCD y que se trata de una práctica engañosa por confusión para los consumidores del artículo 20 LCD.

En todo caso, y como motivo de refuerzo, en vía de hipótesis, si hubiera sido planteado en la instancia, estaríamos ante un supuesto de incongruencia omisiva , que no como infracción procesal - art 218LEC- no podría ser apreciada por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal, entre otras, sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, en las que nos hacíamos eco del criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, las SSTS de 1 de julio de 2016; 12 de mayo de 2015; 8 de octubre de 2013 o 18 de enero de 2011 Aunque ello basta para su rechazo, indicar, a mayores, que confunde el ámbito del art 17 LCC: no castiga la actividad de promoción publicidad desleal por engañosa, sino la venta a pérdida (realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición), sin que haya la más mínima prueba de que la realizada por la demandada lo sea, pues siquiera se plantea. Y de igual modo ocurre con la invocación del art 20 LCD, pues en ningún momento se imputa confusión, incluido el riesgo de asociación, entre los servicios de los competidores.

3. Centrado la demanda en la infracción del art. 5.1. e) LCD (aunque en el recurso añade también el apartado b), la norma dispone lo siguiente: «1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

[...] e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio ' Al interpretar el precedente art 7 LCD, la STS de 11 de febrero de 2011 reseña que «responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.

Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2008 , el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios- que se le ofertan, estén equivocados sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico.» Vemos, pues, que dos son los requisitos que exige el precepto: a) que la información sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, b) que sea idónea para incidir en su comportamiento económico.

Respecto del primero (a) no es preciso que produzca efectivo error a los destinatarios del mensaje publicitario, siendo bastante que pueda inducir a ello; capacidad de inducción a error que puede deberse a que la información del mensaje es falsa (no se corresponde con la realidad) o que, siendo veraz, por su contenido o presentación tenga esa aptitud para inducir a error. Así, al interpretar la citada Directiva, la STJUE de 16 de abril de 2015 remarca «En todo caso, como se desprende del uso de 'puede', el artículo 6 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales es de carácter esencialmente preventivo, de modo que, a efectos de la aplicación de este artículo, basta con que el comerciante haya comunicado una información objetivamente errónea, que pueda influir desfavorablemente en la decisión del consumidor sobre una transacción».

En cuanto (b) no basta la información engañosa, sino que ésta debe ser idónea para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios. Como indica la STS de 11 de julio de 2018, para precisar qué debemos entender por éste, hemos de acudir al art. 4.1. LCD, según el cual, a los efectos de esta Ley, se entiende por tal «toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».

Incidencia o distorsión en el comportamiento que debe ser significativa, pues, aunque esta exigencia no se encuentra indicada expresamente en el art. 5 LCD, entiende con toda lógica el TS en la sentencia citada que 'es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD '. Y si acudimos al art 4 .1 se entiende por tal «utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado».

Para la valoración de las conductas, según expone el Alto Tribunal en la sentencia citada, hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información.

En este caso nada dicen las partes ni la sentencia (al contrario de lo que sí se hace respecto de la otra campaña publicitaria) y habrá que entender que son los adquirentes y usuarios de este tipo de servicios de telefonía, internet y televisión de Murcia, que es donde se centran las partes 4. De una parte, la impugnante considera que la campaña de CABLEWORLD, S.L es engañosa por generar una apariencia de gratuidad, al destacar ésta y minimizar las implicaciones económicas que asumen los consumidores al contratarla No se aprecia tal engaño porque no se comparte esa interpretación sesgada del mensaje publicitario. Es cierto que en la publicidad aparece el termino gratis de forma destacada, pero no cabe desgajar ese término del conjunto del mensaje publicitario, que entendemos que deja bien claro que esa gratuidad se limita al periodo previo a 2018, no de manera indefinida, como parece que sustenta la impugnante. El término GRATIS debajo de las imágenes de los servicios INTERNET - MÓVIL - TELEVISIÓN - TELÉFONO FIJO viene precedido de la palabra en letras aún más grande 'TENDRÁS:' y un poco más arriba la frase 'NO PAGARÁS NADA HASTA 2018, ninguna cuota'. Un consumidor medio, ante ello puede comprender, sin dificultad, que la gratuidad es limitada 'HASTA 2018', no más allá. Lo que resultaría extraordinario y llamativo es que se contraten unos servicios en 2017 y que los mismos sean gratuitos de forma indefinida. Ni la información suministrada es falsa ni se presenta en forma que pueda inducir a error ni se indica que información relevante se ha omitido Por otra parte, el otro argumento de la impugnante es la inclusión en la campaña publicitaria como servicios gratuitos para los clientes cableworld/fibra en Murcia de La Liga y La Copa del Rey de futbol durante toda la temporada cuando en otro enlace, al que es redirigido el consumidor, se establecía un precio para disfrutar de esos servicios.

Partiendo del dato de que esos servicios, según la prueba practicada, no se han cobrado, no podemos predicar engaño alguno. Lo efectivamente suministrado (fútbol gratis) se corresponde con lo publicitado, por lo que no puede apreciar engaño alguno. El que al clicar en las palabras 'La Liga y La Copa del Rey de futbol', se abriese la página general de estos servicios y que en la misma apareciera un coste resulta inocuo cuando no se ha reclamado nada a los usuarios. Es contradictorio que ahora la actora destaque esas páginas de reenvío cuando en el caso de la campaña anterior prescinde de las mismas La parte contraria de nuevo considera que estamos ante una práctica señuelo al ofrecer un bien aparentemente libre de gastos para exigir un coste que no sea inevitable. No es así. Por un lado, porque basa esa afirmación en un hecho que no existe, ya que no se ofrecía un servicio gratuito por el que luego se exigía un pago, pues la Liga y de la Copa del Rey efectivamente eran gratis para los clientes de CABLEWORLDFIBRA de Murcia y los clientes no tenían que abonar ninguna cantidad adicional. Por otro lado, no es así porque la información no incidía en el comportamiento económico de los consumidores.

5. Por último, se imputa que la campaña constituya un práctica señuelo del art 22 .5 LCD según el cual se considera desleal por engañoso «Describir un bien o servicio como 'gratuito', 'regalo', 'sin gastos' o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste» La alegación no puede ser atendida por las razones siguientes: En primer lugar, porque es una imputación ex novo contraria al art 456LEC, dado que en la demanda (pág.

20) se invocaba exclusivamente respecto de la otra campaña ('En este caso, la conducta sancionada es la de ofrecer un bien aparentemente libre de gastos, para exigir con posterioridad cualquier coste al usuario que no sea inevitable. No es inevitable, en este sentido, el cobro de una fianza por la cesión de los equipos, haciendo la debida interpretación pro consummatore') En segundo lugar, aunque al tratase de una conducta de las incluida en el llamado 'listado negro' (art 19.2) y por ello debería ser analizado en primer lugar, lo cierto es que nada dice la sentencia al respecto. Si, en vía de hipótesis, se refería también a la segunda campaña, estaríamos ante una incongruencia omisiva, pero que como infracción procesal - art 218LEC- no puede ser apreciada por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según lo antes dicho Finalmente, en todo, por agotar la respuesta judicial, más allá de la cita legal y de copiar alguna resolución de un juzgado mercantil y del órgano dependiente de AUTOCONTROL relativo a su código de conducta, nada se explicita que permita su aplicación, que, reiteramos parte de un presupuesto inexacto, ya que el mensaje publicitario no se refiere a una gratuidad indefinida, sino expresamente limitada al periodo previo a 2018, como remarca la expresión HASTA 2018 6. Finalmente, en el recurso se hace una mención de pasada a que el anuncio de la oferta se mantiene con posterioridad a su vencimiento.

Tampoco esta alegación puede ser atendida por las razones siguientes: En primer lugar, se suscita ex novo en esta segunda instancia, pues nada dice la demanda sobre ello ni se dice que se alegara como hecho complementario en la audiencia previa ( art 426LEC) o como hecho nuevo ( art 286 LEC) En segundo lugar, en vía de hipótesis, de haberlo sido, dado que no se pronuncia la sentencia sobre ello, estaríamos ante una incongruencia omisiva, que al no ser denunciada ( art 215LEC), no queda vedado su acceso a esta alzada ( art 459 LEC), según la doctrina antes expuesta En tercer lugar, es una mera alegación no soportada en prueba alguna, pues no se acredita que la demandada realizara promoción o publicidad de la campaña 'NO PAGUES NADA HASTA 2018' después del 15 de noviembre de 2017.

7.Se desestima la impugnación de Cablemurcia y se confirma que la campaña NO PAGUES NADA HASTA 2018' no fue engañosa Sexto. - La condena a la difusión de la sentencia 1.La sentencia condena a la publicación a cargo de la demandada del fallo de la sentencia en la página de inicio ('home page') de la web del demandado www.cableworld.es así como en los medios de prensa de la región de Murcia, diarios LA VERDAD y LA OPINIÓN «pues el ámbito al que se refería la acción considerada desleal es de interés general para el consumidor al que va dirigido por lo que se estima la pretensión» (sic) 2. En el recurso de apelación , la demandada condenada en el recurso de apelación se alza contra ello , en esencia, por : (i) ausencia de razonamiento, al no explicar por qué en el caso se estima procedente; ( ii) no existe ninguna razón que avale la condena , que no tiene un fin ejemplarizante ni moralizador sino reparador del daño causado , y aquí no se han concretado ni acreditado esos daños y por otro lado, la campaña hace tiempo que ha terminado y ningún efecto, ni positivo ni negativo, puede producir; (iii) resulta desproporcionado dar publicidad a la sentencia en la página web de la demandada y en dos periódicos de tirada del ámbito de Murcia, tal como pretende la parte demandante y (iv) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho al recurso porque parte del contenido de la sentencia impugnada apareció publicado en dos periódicos de la región de Murcia y después se difundió mediante pasquines que se repartían por las calles de la ciudad de Murcia, de modo que la pretendida revocación de la sentencia ha perdido gran parte de su efecto.

3. En cuanto a la publicación de la sentencia, nos encontramos ante una medida que no es de aplicación automática (entre otras, STS de 11 de julio de 2018), que como recuerda el TS en sentencia de 23 de julio de 2012, con cita de la Sentencia de 6 de noviembre de 2009 «(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...). Antes bien, la referencia a las 'personas interesadas' pone de manifiesto que los anuncios y las notificaciones deben cumplir una función empírica respecto a aquellas, no siempre concurrente. Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela» Parecidas consideraciones se pueden realizar en materia de competencia desleal, relativas a restablecer la posición concurrencial en ese caso o ilustrar sobre la trasparencia del mercado, entre otras causas justificadoras 4. En el caso presente, aunque cierto es que la motivación es escasa, sí se indica de forma telegráfica - en sintonía con el resto de la sentencia- porqué procede. Otra cosa es que no se comparta. En todo caso, a fin de dar una respuesta más completa, añadir que (i) tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la condena a la publicación de la sentencia se desgaja de la indemnización de daños ( art 32.1.5ºLCD), al ubicarse en el art 32.2. LCD, por lo que no es requisito imprescindible la concreción de daños (ii) el que la campaña haya terminado no impide la condena, al no ser requisito para la misma el mantenimiento a lo largo del tiempo de los efectos de la infracción, como sí se predica de la declaración rectificadora (art 32.2) (iii) resulta procedente la publicación para restablecer la transparencia del mercado, afectado por la publicidad ilícita (iv) lo que puede resultar desproporcionado es la publicidad de la sentencia, pero ello no es objeto de condena, que se limita al fallo, siendo ajustado no solo que se publique en la página web de la demandada sino también en dos periódicos de tirada del ámbito de Murcia, por la profusión de la campaña, cuya difusión no se limitó a la web de la demandada, sino que tuvo lugar también mediante cartelería variada, que explica esa necesidad de publicación generalista Finalmente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva resulta inatendible, pues (i) la difusión de la sentencia de instancia no afecta al derecho al recurso; (ii) no se da la hipótesis de partida (la revocación de la sentencia de instancia) y (iii) las sentencias son públicas, por lo que su reseña en un periódico o su difusión en pasquines (que no consta) en nada impide la condena que nos ocupa Séptimo. La indemnización de daños y perjuicios.

1.La sentencia no condena a la demandada a abonar la indemnización de daños y perjuicios reclamados por la actora, que en su demanda proponía como método de determinación el del beneficio neto obtenido por la demandada entre el comienzo y el fina] de cada una de las campañas objeto de esta demanda por la venta de los concretos productos o servicios de dichas promociones. Indica la sentencia «En relación a los perjuicios patrimoniales ocasionados, dada la ausencia de prueba sobre esta cuestión, puesto que no se ha designado el perito economista que se anunciaba en la demanda en su fundamento material sexto, y de razones suficientes para fijar una indemnización a tanto alzado, procede desestimar la fijación de una cuantía indemnizatoria por perjuicios patrimoniales».

2. En su impugnación, la actora pide la revocación de este pronunciamiento y que se condena a pagar la indemnización que habrá de concretarse en fase de ejecución sobre la base del método de cálculo detallado en la demanda. Argumenta, en esencia : i) que solicitó por otrosí en la demanda la práctica de prueba para determinar la indemnización que debía ser abonada por CABLEWORLD, S.L ( prueba de exhibición de documentos por parte de las demandada y designación de perito economista para que determine el beneficio neto obtenido por la demandada) , sin que en el decreto de admisión de la demanda se acordase nada al respecto ; ii) que en la audiencia previa expuso que, siguiendo la línea jurisprudencial actualmente dominante y no habiéndose acordado la práctica de la prueba pericial solicitada con la demanda, entendía que resultaba procedente dejar la determinación concreta de la cuantía indemnizatoria para fase de ejecución de sentencia, una vez firme la misma, obteniéndose el asentimiento positivo en este sentido del juzgador a quo, por lo que no puede después desestimar la pretensión sobre la base de que no se ha determinado la base para el cálculo de la misma ni que se ha propuesto prueba en tal sentido ; iii) la procedencia de tal condena con arreglo al artículo 32 LCD en relación con el artículo 1106 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial ex re ipsa, indicando que se ha generado un daño emergente y un lucro cesante en términos de cuota de mercado, con frustración de las expectativas de negocio fuera de lo que hubiera sido normal en el contexto de una competencia lícita y iv) la falta de determinación del importe exacto de la cuantía indemnizatoria no ha de impedir el pronunciamiento condenatorio, con independencia de que la determinación de dicha cuantía quede pendiente para su práctica en ejecución de sentencia, con cita del art 74.5 de la Ley de Patentes, relativo al cálculo de indemnización por daños y perjuicios, artículo 209 y 219 LEC 3.Son varias las razones que impiden la estimación de esta impugnación En primer lugar, por falta de prueba Fue la actora la que renuncio a la prueba de exhibición documental y pericial contable, por lo que debe asumir las consecuencias de esa actuación. Ya hemos dicho que la exhibición documental debe pedirse en la audiencia previa ( art 429LEC) y en cuanto a la pericial económica , si bien se debe pedir su designación en demanda ( art 339.2 LEC), la LEC lo que único que impone es la designación del perito judicial tras la contestación , que no significa que antes de la audiencia previa debe estar realizada la pericia, pues es en la audiencia previa donde se fijan los hechos controvertidos y se pronuncia el juez sobre la pertinencia de la prueba, sin exclusión alguna ( art 429LEC).

En todo caso, si el decreto de admisión de la demanda no acordó nada al respecto, y la parte lo consiente, no puede después argüir que debía haberse acordado en ese momento la práctica de esas diligencias probatorias En segundo lugar, y conectado con lo anterior, esa falta de probanza no puede ser suplida con la remisión a su determinación a ejecución de sentencia por dos motivos: i) ello no fue pedido en la audiencia previa, pues la parte se ratifica en su demanda, por lo que no es cierto que se dijera que resultaba procedente dejar la determinación concreta de la cuantía indemnizatoria para fase de ejecución de sentencia. Solo al final de la audiencia, al proponer la prueba, indica que renunciaba a la antes dicha, con una mención poco clara a su procedencia, en su caso en liquidación, sin que el juez diera asentimiento alguno al respecto de esa posibilidad, que en ningún caso se expresa de forma nítida ii) en todo caso, no cabe, bajo el manto de una interpretación flexible, obviar lo preceptuado por el art 219 LEC: lo que debe diferirse a ejecución no es la determinación de la existencia de daños, sino la cuantificación según unas bases predeterminadas, que no cabe confundir con lo pedido en demanda En tercer lugar, añadir que lo que permite el art 32LCD es pedir los daños y perjuicios sufridos, no los beneficios obtenidos por el demandado con el acto de competencia desleal, que es lo reclamado. Como dijimos en nuestra sentencia de 7 de julio de 2016 «9. El art 32.5 LCD lo que prevé es la acción 'de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente' , que tiene una función compensatoria del menoscabo patrimonial efectivamente causado al actor por el acto desleal, comprensivo tanto del daño emergente como del lucro cesante; es decir, según el esquema del CC, abarca el valor de la pérdida sufrida y la ganancia que haya dejado de obtener - art 1.106 CC - a consecuencia del comportamiento desleal del demandado. Sobre todo, en el segundo de los conceptos, la práctica judicial y la doctrina han puesto de relieve las dificultades que ello acarrea, y la pluralidad de circunstancias que deben valorarse para fijar esos beneficios dejados de obtener como consecuencia del acto desleal, y no por otros motivos.

10.Pero esa dificultad no habilita a prescindir del concepto, y acudir a parámetros distintos como aquí ha hecho la actora, y asume la sentencia, que condena a pagar no esa ganancia que haya dejado de obtener SWA por el comportamiento desleal de la destilería demandada por el embotellado y comercialización de productos como whisky escocés sin serlo, sino los beneficios indebidamente obtenidos por ésta con esa actuación. Rechaza esa posibilidad la sentencia de la AP de La Rioja, de 7 de septiembre de 2012 invocada y aportada por la propia actora en la que se viene a decir que lo se podría reclamar por el Consejo Rector son las cantidades que no ingresa y que debe abonar aquel operador económico que hace uso en su etiquetado del signo distintivo de la DO, al margen de otros conceptos como los daños al prestigio 11.El criterio acogido no obedece a los principios de la responsabilidad extracontractual aquiliana - que son los acogidos por el art 32.1.5 de la LCD - sino que se inspira en pautas próximas al enriquecimiento injusto, y que se explica en el ámbito de la propiedad intelectual e industrial, por cuanto supone la facultad del titular del derecho de exclusiva de exigir a quien indebidamente se ha inmiscuido en su esfera jurídica el abono del enriquecimiento obtenido por éste. En palabras del TS en la sentencia de 9 de marzo de 2009 al tratar de la regalía hipotética - que responde al mismo fundamento - se trata de 'una medida indemnizatoria inspirada en las conditiones por intromisión, como respuesta a la posibilidad de que afluyan a una persona valores patrimoniales ajenos, por virtud de una invasión no autorizada del ámbito reconocido a la facultad de exclusión del titular de los bienes o derechos lesionados' 12. Sin perjuicio de que los beneficios obtenidos por el demandado con su actuación desleal sea un criterio a valorar, por ejemplo, de especial relevancia en caso de imitación asociativa, no es posible asumirlo en la LCD como regla alternativa de las ganancias dejadas de obtener por el actor, pues para ello es preciso que la ley expresamente lo prevea, como ocurre en el caso de la Ley de Propiedad Intelectual ( art 140) , Ley de Patentes ( art 66) , Ley de Marcas ( art 43 ) y Ley del Diseño Industrial (art 55).

13. No consideramos posible su aplicación extensiva ya que (i) no concurre identidad de razón, ya que el fundamento de ese parámetro resarcitorio es reparar la intromisión en derechos de exclusiva, que no es lo propio del derecho de competencia desleal, y (ii) sistemáticamente, la propia LCD ya contempla el enriquecimiento injusto, como acción distinta (art 32.1.6 º), precisamente cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico, que es donde sí tiene sentido acudir como parámetro resarcitorio al empleado por la actora...» Nos reiteramos en estas consideraciones, de forma que no es posible asumir como daño de la actora los beneficios obtenidos por la demandada por su actuación desleal 4. El motivo de impugnación se desestimado Octavo. - Costas 1.Al ser desestimada la apelación y la impugnación, las costas derivadas de las mismas se imponen al apelante e impugnante, respectivamente ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por CABLEWORLD SL y la impugnación formulada por CABLEMURCIA S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 7 de julio de 2019, y debemos confirmar la misma, con imposición de las costas derivadas de la apelación y de la impugnación a la apelante y a la impugnante, respectivamente Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012