Sentencia Civil Nº 745/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 791/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000791/2016

CR

SENTENCIA NÚM.: 745/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000791/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001670/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Africa representado por el Procurador de los Tribunales JORGE CASTELLO GASCO, y asistido del Letrado ELIA HITA BALLESTER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA en fecha 27/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'QueESTIMANDOcomo estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Africa contraCATALUNYA BANC SAdebo realizar los siguientes pronunciamientos:

'1.-Se declara el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL INSURANCE LIMITED, de fecha 17 de enero de 2001, por importe de 12000€

2- Se condena a CATALUNYA BANC SA al pago a la actora de la cantidad que resulte según lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución

3- Todo ello, sin hacer condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 4 de Valencia dictó sentencia, con fecha 27 de Noviembre de 2015 , que estimaba la demanda interpuesta por Africa contra CATALUNYA BANC SA y declaraba el incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de participaciones preferentes serie B CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL INSURANCE LIMITED de fecha 17 de enero de 2001, por importe de 12.000 Euros, condenaba a la actora a la cantidad resultante de deducir de lo desembolsado con los intereses legales desde entonces -pues en otro caso tendría a su disposición el capital sin coste alguno-, el importe total de los rendimientos, con sus intereses desde las fechas de los pagos, menos el importe bruto obtenido por la venta de acciones, a calcular con las operaciones aritméticas correspondientes en ejecución de sentencia.

La parte demandada recurrió en apelación, alegando, como primer motivo de recurso, infracción del artículo 218 LEC , porque se da más en la sentencia de lo que se pedía en la demanda en concepto de intereses, en segundo lugar, falta de legitimación activa, argumentando que la venta comportaba que no pudiera reclamarse por la demandante, en tercer lugar, inexistencia de infracción alguna, porque existió información suficiente, y la actora conocía el producto adquirido y sus riesgos, y finalmente la existencia de actos propios confirmatorios al recibir sin protesta alguna los rendimientos derivados del producto durante largo tiempo, alegando, asimismo, inexistencia de asesoramiento alguno.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Por razones sistemáticas, analizaremos, en primer lugar, los motivos de recurso que afectan a la estimación de la demanda, para analizar, por último, si procediere, los efectos económicos de la nulidad, que sin embargo, constituye el primer motivo denunciado por la parte recurrente, en relación con la incongruencia por exceso que entiende concurre en la resolución de primera instancia.

Tal y como expresaba la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2015, dictada en rollo apelación 589/15 , con referencia a otras precedentes -alguna de ellas referida a otra entidad bancaria, en supuesto esencialmente coincidente-:

" Efectivamente, el objeto adquirido en aquellas operaciones, no subsiste en la forma en que se adquirió, ni tampoco su equivalente -acciones canjeadas forzosamente por aquellos- puesto que fueron vendidas, seguidamente al Fondo de Garantía de depósitos.

Tal y como reseñaba la sentencia de esta misma Sala de 4 de marzo de 2015 ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos), con referencia a otras resoluciones precedentes ( y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014 , Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) por su esencial coincidencia,

'.... la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de .... euros,... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ). Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Resuelto que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el articulo 1303 CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el artículo 1307 del citado texto legal , lo cierto, y se acude de nuevo a la resolución anteriormente citada, es que: '... Por ende, la acción a de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en la sentencia recurrida. ... . No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 ... en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas)de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable...." .

Asimismo, y en relación a la misma entidad aquí demandada, se resolvió en sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) quecarece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento-ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas,aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios.Decíamos al respecto que:

"Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio .. de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

En el supuesto presente, la parte demandante planteó en su demanda, exclusivamente, en razón de las circunstancias expresadas, reclamación de daños y perjuicios por la actuación negligente de la demandada, invocando los artículos 1124 CC y 1101 y ss del mismo cuerpo legal , por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada que le incumbían, es decir, la falta de información clara y precisa, e incumplimiento de su obligación de asesoramiento diligente y administración; así como porcolocara la actora un producto complejo y no ajustado a las necesidades y conocimientos de dicha parte, lo que es contrario a los principios legales y jurisprudenciales, determinando negligencia y mala praxis en sus obligaciones de asesoramiento. Por tanto, carece de sentido que se plantee por la entidad demandada en su recurso la existencia de falta de legitimación por razón de la venta de las acciones tras el canje de las participaciones preferentes serieBque la sentencia describe, pues lo que se insta es, precisamente, y de modo directo, aquello para lo que reiteradamente esta Sala ha entendido que concurre legitimación activa, es decir, la reclamación de daños y perjuicios. El motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria han de merecer los restantes motivos de recurso.

Decíamos en sentencia de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón), en un supuesto en que únicamente se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que:

"Basta señalar que la acción ejercitada por la representación procesal de la Sra. ... es única y exclusivamente la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil ...La acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), por lo que resulta ajena a la misma la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes suscritas por la Sra. ... el 22 de noviembre de 2010, argumento este por el que se alegaba la falta de legitimación activa. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato.

Por lo tanto, se trata de determinar si, como alegó la parte demandante, Catalunya Banc prestó un servicio de asesoramiento para la adquisición, por la Sra. ..., de las participaciones preferentes, y si, en la realización de tal servicio la entidad demandada incumplió las obligaciones propias del mismo. Por ello, y alterando el orden de los dos últimos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar si existió asesoramiento para, posteriormente y en su caso, determinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

Como bien indica el Juzgador a quo, atendiendo a las manifestaciones de la parte actora en su escrito rector y a falta de prueba que otra cosa acredite, el producto le fue recomendado a la Sra. ... por personal de la oficina de la entidad bancaria de , habiendo suscrito aquélla participaciones preferentes, por razón de tal recomendación, en fecha 22 de noviembre de 2010 (20.000 euros), y ello pese a que, como consta en el documento de compra del producto (f. 87), la inversión resultaba 'no adecuada' de acuerdo con el test de conveniencia; hay que poner de manifiesto que, en contra de tal expresión, el resultado del test de conveniencia realizado a la Sra. .... en la misma fecha de la suscripción (f.93-94) concluye lo siguiente: 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'. Del mismo modo cabe destacar que las respuestas del cuestionario del test no resultan conformes con la realidad respecto de los conocimientos y experiencia de la demandante, tal como pone de manifiesto la resolución apelada.

Del contenido de los autos, por tanto, no cabe más que concluir que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, a través de sus empleados, y no por solicitud voluntaria de la Sra. ..., por lo que la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV.

La entidad bancaria demandada prestó a la Sra. ... un servicio de asesoramiento -recomendación personalizada-, y a ello no obsta la circunstancia de que no medie entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014 , 'la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución'; en similares términos la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2015 indica: 'Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos'.

...Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran ... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia -art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra. ... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones".

Nada de esto consta cumplido en forma exhaustiva y previa por la demandada, atendido el evidente perfil minorista y conservador de la demandante, la limitada cantidad invertida, con intención de ahorro distinta de toda especulación, y sin que, en ningún caso, la mera percepción de los rendimientos comporte otra consecuencia distinta, pues evidentemente quien tiene un contrato percibe sus rendimientos sin que ello comporte confirmación tácita alguna, pues la representación errónea de lo realmente contratado determina tal imposibilidad de sanación. Por ello deben ser rechazados todos los motivos atinentes a la estimación de la demanda, que procede mantener, entrando a analizar la incongruencia denunciada por la demandada, por la concesión de un importe superior, por intereses, del solicitado en la demanda.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia, sin invocar resolución concreta alguna, viene a apoyar las consecuencias económicas vinculadas a la estimación de la reclamación de daños y perjuicios en distintas resoluciones de esta Sala, obviando el hecho esencial de que el cálculo que se recoge en la sentencia recurrida es propio de la declaración de nulidad/anulabilidad pero no es la pertinente en este caso, en que se insta una mera reclamación de daños y perjuicios.

Por otra parte, no cabe desconocer -puesto que, en tal escenario, rige el principio de petición de parte- que la demandante solicitó, expresamente en su demanda una cantidad concreta, obtenida tras detraer el importe obtenido por la venta al FROB de las acciones procedentes de canje de participaciones preferentes del inicialmente invertido. Así obtiene la cantidad de8.005'39Euros que reclama en la demanda, solicitando además los intereses legales de tal cantidad 'desde la fecha de la venta' de las acciones al FGD. Consideraba que no cabía detraer los rendimientos del producto, ya percibidos en su día, que considera no son deducibles porque no se ejercita una acción de nulidad con obligación de reintegro de prestaciones, 'sino una de daños y perjuicios' -folio 31 de la demanda-. Lo cierto es que en ningún caso se interesó la concesión de intereses desde la inversión, por lo que se ha alterado sustancialmente lo pedido, y además, la juzgadora, con ello, ha ido más allá de lo pretendido, por lo que la estimación de la alegada incongruencia es procedente.

Podría plantearse la aplicaciónope legisde los efectos de la nulidad, pero, como ya hemos dicho, puesto que la acción que se acoge y en su día se planteó, es la indemnizatoria de daños y perjuicios -que no la de nulidad - limitamos los intereses a los legales incrementados en dos puntos ( artículo 576 LEC ) desde la fecha de la presente sentencia hasta su pago, dado el concepto por el que se acoge la demanda, sobre el principal que queda establecido en la presente resolución, es decir, 5.552'22Euros, obtenidos con fundamento en las siguientes operaciones:

Principal total inversiones:12.000Euros, menos importe obtenido por la venta acciones:3.994'61, menos rendimientos percibidos -brutos, pues la retención ya se tiene en consideración fiscalmente- que, salvo error u omisión y según documental aportada por la demandada, asciende a2.453'17Euros.

Ahora bien, como los importes venían calculados en la demanda y los rendimientos constaban documentalmente aportados, bastando una simple operación aritmética para su concreción, no cabe diferir dichos cálculos a ejecución de sentencia. Por ello consideramos que los intereses a devengar serán los legales desde la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, devengando desde esta hasta su total pago, los intereses legales más dos puntos ( artículo 576 LEC que permite la modificación de tal pronunciamiento en supuestos de revocación parcial).

QUINTO.- Dicha resolución implica, a los efectos de costas, la estimación parcial de la demanda, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 , 398 LEC y D.A. 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR, en parte, el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia de 27 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Valencia , en juicio ordinario 1670/14, que se REVOCA, en parte, únicamente en cuanto se FIJA la cantidad a abonar por la demandada recurrente a la actora en la suma de5.552'22 Euros,con intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial e intereses del 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su pago; sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias, y con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.