Sentencia CIVIL Nº 745/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1644/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 1644/2019.
SENTENCIA Nº : 745/20
APELANTE: Doña Josefa .
Procurador: Don JAVIER FRAILE MENA.
APELADA: BANKIA, S.A.
Procuradora: Doña NATALIA DEL MORAL AZNAR.
OBJETO: Condiciones generales de la contratación.
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
Don GONZALO CARUANA FONT DE MORA.
Don LUIS SELLER ROCA DE TOGORES.
Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (Ponente).
En Valencia, a 8 de junio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de julio de 2019, el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia dictó Sentencia nº 604/2019, con el siguiente fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Josefa contra BANKIA SA: 1º) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado por las partes en escritura pública otorgada en fecha 09/09/98 ante el notario de Valencia D. Manuel Mínguez Jiménez, con el número 1944 de su protocolo, en cuanto establece un interés de demora superior al incremento en 2 puntos porcentuales del interés remuneratorio, teniéndose dicha cláusula por no puesta.

2º) Declaro parcialmente la nulidad, por abusividad, de la cláusula financiera quinta inserta en la misma escritura, dejando a salvo de la nulidadlos gastos derivados del seguro de la vivienda hipotecada, los de cancelación de la hipoteca ylos previstos por la legislación tributaria a cargo del prestatario, debiendo tenerse la cláusula por no puesta con dichas salvedades.

3º) No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula cuarta en su apartado primero.

4º) No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la representación procesal de la parte demandante, Doña Josefa , interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Previa la oportuna tramitación, ha tenido lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de la presente apelación estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Josefa frente a BANKIA, S.A., en los términos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución.

La parte actora recurre en apelación la apreciación de prescripción en relación con la acción de reclamación de los gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de septiembre de 1998.

La entidad demandada se opone al recurso.



SEGUNDO.- A la vista del concreto objeto de controversia, cabe señalar que esta Sección 9ª ha fijado ya su criterio en esta materia a partir, singularmente, de la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero ROJ: SAP V 1121/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1121. En síntesis, en dicha resolución se examinaron tres cuestiones: 1. La distinción entre la acción declarativa de nulidad, imprescriptible, y la acción de restitución, sujeta a prescripción. Señala así la indicada Sentencia nº 66/2018: ' [...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia [...]'. A partir de ello, y con referencia a la doctrina científica y a la jurisprudencia (en particular Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964), la mencionada Sentencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2018, concluye:' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución'.

2. El plazo de prescripción. En este punto, la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero, argumenta: ' El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'', 3. El ' dies a quo' (día inicial) del cómputo. Respecto de esta cuestión, afirma la Sentencia nº 66/2018: ' El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

Estos criterios se han mantenido en esencia en las posteriores Sentencias que sobre la materia ha dictado la presente Sección 9ª, desde la nº 97/2018, de 12 de febrero, o nº 127/2018, de 19 de febrero, hasta otras más recientes con nº 125/2020, de 29 de enero, o nº 134/2020, de 31 de enero.



TERCERO.- Aplicando tales criterios al caso presente se observa que la acción de restitución estaba efectivamente prescrita, pues la factura de fecha más reciente adjuntada a la demanda es de 29 de diciembre de 1998 (documento nº 5), la reclamación extrajudicial está fechada a 11 de mayo de 2018 (documento nº 8), interponiéndose la demanda el 29 de junio de 2018. Al efectuarse la reclamación extrajudicial había ya transcurrido por tanto el plazo legal de prescripción de quince años, vigente hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Procede, por ello, confirmar la decisión adoptada al respecto por la resolución apelada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la condena en costas a la parte apelante ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Asimismo, debe declararse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Con base en lo argumentado pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Josefa contra la Sentencia nº 604/2019, de 11 de julio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia (autos de juicio ordinario nº 1314/2018).

Se condena a la parte apelante a las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada, estando celebrando audiencia pública la Sección 9ª de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.