Sentencia Civil Nº 746/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1210/2012 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 134/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1210/12

S E N T E N C I A Nº 746 /15

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 134/08 procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de Gruposider S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Francisco Ibañez Carrión y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Martín, contra Ferrallados Campos S.L. y D. Luis Angel , representados en el recurso por la Procuradora Dª Cecilia Molina Pérez y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Vergara Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el presente juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de Enero de 2012 en el juicio Ordinario nº 134/08, del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por GRUPSIDER S.A. contra la mercantil FERRALLADOS CAMPOS S.L. y contra Luis Angel .

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª María del Carmen Saborido Díaz en nombre y representación de Gruposider S.A. del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el quince de Octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia el procedimiento del que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada el 28 de Enero de 2008 por Gruposider S.A. frente a Ferrallados Campos S.L., como mercantil deudora, y frente a D. Luis Angel , como administrador de aquella, solicitando la condena solidaria de ambos demandados a abonar a la actora la cantidad de 36.126Ž19 € en base a los siguientes hechos: a) desde el 28 de julio al 13 de diciembre de 2006 la actora hizo un total de seis entregas de mercancías a la demandada por un importe total de 36.111Ž16 € que figuran a cargo de la mercantil demandada con CIF B-92-348.861 y domicilio en Carretera Colmenar Km. 557 de Málaga (doc. 1 a 6), habiéndose firmado los justificantes de las entregas por personal autorizado por la demandada (doc. 7 a 12); b) se pactó que las facturas se abonarían a los 180 días desde su emisión, habiendo incumplido la demandada su obligación de pago en las correspondientes fechas, y el 26 de Octubre de 2006 libró un pagaré a favor de la actora con vencimiento el 26 de febrero de 2007 por importe de 21.616Ž36 € para pago de las primeras cuatro facturas que se reclaman y que presentado al cobro resultó impagado, ocasionando unos gastos de devolución de 15Ž03 €.

La parte demandada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones: a) en el año 2006 no hubo transacción comercial alguna entre actora y demandada, impugnándose las facturas aportadas; b) las firmas que figuran en los justificantes de entregas, que también se impugnan, no pertenecen a personal autorizado por la demandada pues en aquellas fechas no tenía empleado o trabajador alguno siendo el único autorizado el propio codemandado administrador de la mercantil cuya firma no figura estampada en ninguno de ellos, sino que la única firma legible que aparece es la de Enrique , hermano del codemandado, y que trabaja para el padre de ambos, D. Leoncio , o para la entidad por éste constituida denominada Ferrallados y Estructura Olletas SLU, sin que nunca haya trabajado para la mercantil demandada ; c) el pagaré está librado a cargo de la cuenta corriente NUM000 del Banco Santander Central Hispano, titularidad de D. Leoncio , o de la referida entidad por éste constituida, hechos que conoce la actora al estar tramitándose a instancia de la misma juicio monitorio 549/08 en el que se reclama un cheque de la misma cuenta de 18.071 €; d) el 8 de mayo de 2007 se firmó contrato de cesión de crédito entre la ahora actora y D. Leoncio , en virtud del cual, para el pago de una deuda que el segundo tiene frente a la primera, le cede a ésta el crédito de 20.858Ž91 € por el importe total de unas retenciones de obra que le son debidas; y, f) Ferrallados y Estructura Olletas SLU y la demandada Ferrallados Campos S.L. son negocios que se explotan en lugares colindantes pero claramente diferenciados por la propia actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que de la prueba practicada valorada conjuntamente (documental, el interrogatorio del demandado y las testificales de Leoncio y de Jesús Manuel ), sólo puede afirmarse que sí existió una relación comercial entre la actora y la demandada,

que las facturas están a nombre de Ferrallados Campos S.L. y que Luis Angel junto con su padre Leoncio y su hermano Enrique se ha dedicado, en el pasado, al negocio de la ferralla, pero no ha quedado acreditado que fuera Luis Angel el que hiciera el pedido a Grupsider S.A. en representación de Ferrallados Campos S.L., ni que fuera el receptor de la mercancía, ya que los albaranes de entrega están firmados por Leoncio o por Enrique , ninguno por Luis Angel , y el pagaré está firmado por el padre, Leoncio , y el contrato de cesión de crédito para cobrar dicho importe también lo firma Leoncio .

TERCERO.-De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, resulta que de la documental obrante en las actuaciones, de la prueba de interrogatorio del codemandado D. Luis Angel y de las testificales practicadas con D. Leoncio (padre del administrador único de la mercantil demandada) y con D. Jesús Manuel (comercial de la actora en 2006), no son hechos controvertidos en el recurso los siguientes:

a) la mercantil demandada Ferrallados Campos S.L., con CIF B-92-348.861 y domicilio social en Carretera Colmenar Km. 557 de Málaga, se constituyó en escritura pública otorgada el 18 de julio de 2002 por D. Luis Angel y D. Horacio , nombrándose al primero como administrador único de la entidad, siendo su objeto social el de la compraventa, promoción, construcción, explotación, creación de urbanizaciones, adquisición y arrendamiento de todo tipo de fincas rústicas o urbanas; la creación, promoción y desarrollo, explotación y venta, siempre por cuenta propia de negocios turísticos de toda especie; construcción completa, reparación y conservación de edificaciones y obras civiles; preparación y montaje de estructuras y cubiertas y cubriciones de ferrallado en edificaciones; la realización de todo tipo de trabajos de excavación y movimientos de tierra; y el alquiler de maquinaria para la construcción y movimientos de tierra con o sin conductor ; b) el padre de los referidos hermanos Luis Angel Horacio Enrique (socios de la mercantil demandada), D. Leoncio , explota un negocio de ferralla en el mismo lugar donde tiene su domicilio social la demandada: Carretera Colmenar Km. 557 de Málaga (en los Montes de Málaga), existiendo una explanada común a ambos negocios y una oficina distinta para cada uno de ellos; c) hasta 2005 incluido, actora y demandada mantuvieron relaciones comerciales adquiriendo la primera mercancías de la segunda; d) las seis facturas que se reclaman en este procedimiento (desde el 28 de julio al 13 de diciembre de 2006) están emitidas a cargo de la demandada Ferrallados Campos S.L., coincidiendo su CIF y domicilio social; en los seis albaranes de entrega correspondientes a dichas facturas (doc. 7 a 12) consta como teléfono de contacto el móvil de D. Leoncio , tres de ellos se han firmado por Enrique -otro hijo por D. Leoncio que trabajaba para éste-, y otro por D. Horacio , sin que ninguno de ellos esté firmado por D. Luis Angel (administrador de la demandada); e) ascendiendo las cuatro primeras facturas que se reclaman a un importe total de 21.616Ž36 €, el 26 de Octubre de 2006 D. Leoncio libró un pagaré a cargo de cuenta corriente de su titularidad y a favor de la actora para su pago con vencimiento el 26 de febrero de 2007, y presentado al cobro resultó impagado; f) las mercancías contenidas en dichas facturas y albaranes fueron pedidas a la actora por D. Leoncio , y recepcionadas por éste.

Por otra parte, la testifical practicada con D. Jesús Manuel ( que fue en empleado de la actora en 2006, pero no en el momento de prestar testimonio) acredita que la forma de operar de siempre entre la actora y los negocios sitos en dicho domicilio consistía en que D. Leoncio hacía todos los pedidos y, después, las facturas se emitián a cargo de uno u otro negocio, según las instrucciones que diera D. Leoncio al respecto, haciéndose la entrega de los pedidos en la explanada común a ambos negocios, firmándose el albarán por quién estuviera allí. Estas manifestaciones coinciden con las del testigo D. Leoncio (padre del codemandado) que si bien declara que él nunca pidió material para su hijo pues lo que él pedía era para él, reconoce haber hecho los pedidos y recepcionado las mercancías que venían a nombre de la mercantil demandada Ferrallados Campos S.L., llegando a decir que Ferrallados Campos es él.

CUARTO.-En el Código de Comercio de 1885, el tratamiento jurídico del factor es el propio de un apoderado general del empresario, para todos los actos en los que se concreta la actividad del mismo (artículos 281 y 282 , en relación con el 292)., y así, la STS de 27 de marzo 2007 define al factor como ' aquella persona que está habilitada para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio (ar. 281 C.Co.)', añadiendo que, por esa razón, 'el artículo 285 del Código de Comercio establece que el responsable de los contratos que el factor realice con terceros es el empresario, siempre que se refieran al giro o tráfico de su empresa '.

La tutela de la confianza en la apariencia, especialmente necesaria en el ámbito de la contratación mercantil, es determinante de que en determinadas circunstancias el sistema proteja a los terceros de buena fe que contrataron confiados y atribuya al aparentemente representado las consecuencias del actuar del aparente representante, a cuyo efecto el artículo 286 del Código de Comercio de 1885 dispone: 'Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.'

Así, la jurisprudencia se ha servido de la figura del factor notorio o aparente para proteger a los terceros de buena fe que confiaron, fundadamente, en la apariencia de una representación que, realmente, era inexistente o extralimitada y, al fin, para sancionar, pese a todo, la heteroeficacia de la gestión representativa, ( STS de 11 de abril de 2011 ); la STS de 14 de mayo de 1991 , a la que se remite la de 31 de marzo de 1998 , señala que ' si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica '. Por su parte, la STS de 2 de abril de 2004 precisó que, si ha de actuar dentro del ámbito de los poderes conferidos para vincular a su principal frente a los terceros con los que contrata, ' por excepción y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento '.En similar sentido, se pronuncian las STS de 31 de marzo de 1998 , 27 de diciembre de 1999 , 31 de mayo de 2002 , 12 de septiembre 2008 y 14 de abril de 2009 ).

Al respecto, la STS de 20 de abril de 2011 establece que para que la regla del artículo 286 Cco expuesta despliegue su eficacia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el contrato sea celebrado por un 'factor' o mandatario permanente del empresario; 2) Que concurra apariencia o notoriedad de que actúa desde dentro de una determinada empresa o sociedad; 3) Alternativamente: a) que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; o b) haya obrado con orden de su comitente; o c) el comitente haya aprobado la gestión del factor en términos expresos o por hechos positivos. A los anteriores requisitos añade la doctrina: 1) Que el tercero actúe de buena fe en creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, y, 2) Que el tráfico sea oneroso. Añade esta STS que nuestro sistema permite diseccionar las relaciones jurídicas complejas a fin de discriminar entre aquellas que siendo ilícitas deben ser expulsadas del negocio y aquellas que siendo lícitas son suficientes como para permitir el mantenimiento de su validez.

Aplicando esta doctrina a los hechos declarados probados, el recurso procede ser estimado al venir obligada la mercantil demandada a abonar las mercancías adquiridas a la actora y que figuran en las facturas que se reclaman, pues si bien fue D. Leoncio el que contrató con la actora, estaba actuando como factor notorio de la mercantil demandada adquiriendo material de feralla que constituye el tráfico propio de la misma, tal como se establece en sus Estatutos y tal como indica su propia denominación social, habiendo sido consentido dicho actuar del factor por la demandada de forma que en los años que duró la relación comercial entre la actora y los negocios de D. Horacio y de la demandada, por éstos se transmitió a la primera la creencia racional de estar contratando, al menos, con un verdadero apoderado, apariencia que se agrava con el hecho de que ambos negocios estén sitos en el mismo lugar, que la mercancía se entregara en la misma explanada, que ambos se dedican a la ferralla, siendo la consecuencia de estos hechos la vinculación entre la empresa y el tercero.

QUINTO.-Se solicita en la demanda la responsabilidad solidaria del administrador único de la mercantil demandada en base al artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 de 23 de Marzo,(que se corresponde con el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), alegando que no ha desempeñado su cargo con la diligencia de un ordenado empresario ni de un representante fiel; y en base al artículo 105.5 (que se corresponde con la del artículo 262.5.º LSA ) en relación al artículo 1041.e), ambos de la misma Ley al estar incursa la mercantil demandada en causa de disolución por haber reducido las pérdidas su patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, sin que el administrador haya convocado Junta General de Socios con el objeto de disolver la sociedad, o de aumentar o reducir su capital social en la medida suficiente, ni se ha presentado concurso, acreditándose con la certificación del Registro Mercantil que se aporta junto con la demanda que la demandada no ha depositado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2006 y las depositadas correspondientes al ejercicio de 2005 arrojan unos fondos propios negativos de 87.401Ž31 €.

La parte demandada se opone a esta pretensión en la contestación a la demanda con la única alegación de que la mercantil y su administrador tienen personalidades jurídicas claramente diferenciadas, por lo que el segundo no debe responder del tráfico ordinario de la mercantil, siendo exageradas las apreciaciones que realiza la actora sobre la situación jurídica de la mercantil demandada y que, en última instancia, en nada justificaría la pretensión de hacer responsable solidario al administrador de lo que es actividad propia de la empresa.

Respecto de esta cuestión, ha de indicarse que la referida Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/95 de 23 de Marzo, aplicable a la presente litis, en su artículo 104.1 establece las causas de disolución de las sociedades mercantiles de esa clase, estableciendo el artículo 105.5 : 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

En la presente litis, la deuda que se le reclama a la mercantil demandada proviene de transacciones comerciales realizadas desde el 28 de Julio al 13 de Diciembre de 2006. De la certificación del Registro Mercantil resulta que el capital social de la mercantil demandada es de 3.006 €, habiéndose presentado las cuentas sociales correspondientes al ejercicio de 2005 que terminó con unas pérdidas de 94.355Ž59 €, sin que, a fecha 31 de octubre de 2007, se hubieran presentado las cuentas correspondientes al ejercicio 2006, y sin que en el procedimiento conste que se hayan presentado con posterioridad las anteriores o la de los sucesivos ejercicios.

En relación al ejercicio 2005, concurre la causa de disolución prevista en el artículo 104.1 e) al constar pérdidas que dejan reducido el patrimonio de la mercantil demandada a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sin que se hayan adoptado acuerdos de aumento o reducción del capital en la medida suficiente, ni se ha solicitado la declaración de concurso. Procede, en consecuencia, declarar la responsabilidad solidaria del administrador único en cuanto que la causa de disolución existía con anterioridad a contraer la deuda que se reclama en este procedimiento y que se sitúa a partir de julio de 2006, sin que en el plazo de dos meses desde la cauda de disolución el administrador adoptara alguna de las medidas que establece el artículo 105.5 LSRL , y sin que el administrador haya acreditado, ni tan siquiera alegado, que la deuda reclamada fuera anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Ha de señalarse que para la prosperabilidad de la acción que se deriva de lo dispuesto en el referido precepto (actualmente recogido en el artículo 367 LSC), no se exige culpa de los administradores, y esta es la doctrina pacífica y constante del Tribunal Supremo (entre otras, las Sentencias de 25 de abril y 14 de noviembre de 2002 , 6 , 28 de abril -esta última de Pleno -, 26 de mayo , 26 de junio de 2006 , 31 de enero y 8 de marzo de 2007 , y 10 de Julio de 2008 ), que se resume en que la responsabilidad personal del art. 105.5 de la actual LSRL , equivalente al art. 262.5 de la LSA por incumplimiento del deber legal de promover o instar judicialmente la disolución de la sociedad en el plazo legalmente establecido no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, sin que requiera una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma.

Por otra parte, no consta que se hayan presentado las cuentas anuales del ejercicio de 2006 y posteriores, por lo que, como señala la STS de 5 octubre de 2004 , la prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a su disolución le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria, y en este caso, por la demandada no se ha aportado prueba capaz de destruir la presunción contenida en el segundo párrafo del artículo 105.5 LSRL , conforme al cual, las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

SEXTO.-En la demanda se solicita la condena de los demandados al pago de los interese de demora de la cantidad principal desde la fecha de vencimiento de la deuda, y calculados conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales. Respecto de esta cuestión nada se opone en la contestación a la demanda, resultando de aplicación la anterior ley al caso enjuiciado al tratarse de pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas ( art. 3.1 de dicha Ley ), sin que concurra alguno de los supuestos que, según el artículo 3.2 de la misma Ley , quedan fuera del ámbito de aplicación de la misma, estableciendo el artículo 5 de la Ley que analizamos : 'El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.'

En la demanda se afirma que se pactó entre las partes que las facturas se abonarían a los 180 días de su emisión, y así, efectivamente, figura en las mismas como fecha del vencimiento la correspondiente a los seis meses posteriores a la fecha de emisión.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y según dispone el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Carmen Saborido Díaz en nombre y representación de Gruposider S.A., con revocación de la sentencia dictada el 17 de Enero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el juicio Ordinario nº 134/08, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Ferrallados Campos S.L. y D. Luis Angel , a los que solidariamente condenamos a abonar a la demandante la cantidad de 36.126Ž19 €, con los intereses devengados desde la fecha de vencimiento de la deuda, y calculados conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-