Sentencia CIVIL Nº 748/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 979/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00748/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

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Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JML

N.I.G.30030 47 1 2011 0001009

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000979 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000441 /2011

Recurrente: Silvio

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 748

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 441/2011 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Vidal Izquierdo SL y como parte demandada, y ahora apelante, Silvio , representado por el/la Procurador/a Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Martínez Moya, y la concursada Vidal Izquierdo SL , que no comparece en ninguna de las instancias, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 4 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Califico el concurso de Vidal Izquierdo s.l. como culpable y declaro persona afectada por el concurso culpable a Silvio debiendo imponer a las personas afectadas por la culpabilidad, la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante cuatro años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con pérdida de los derechos que pudieran ostentar como acreedores concursales o de la masa y devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa

No ha lugar a hacer pronunciamiento en sede de costas'(sic) .

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la persona afectada Silvio en el que se solicitaba la revocación de la sentencia y la calificación del concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal, que interesaron la confirmación de la sentencia

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 979/16, designándose Magistrado Ponente, y se señaló para deliberación y votación el día 21 de diciembre de 2016

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Vidal Izquierdo SL y condena a Silvio como persona afectada a la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante cuatro años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con pérdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa y devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa.

Tras desechar que el informe de la Administración Concursal (AC en adelante) y dictamen del Ministerio Fiscal (MF en abreviatura) fueran presentados de forma extemporánea, estima que procede la declaración de concurso culpable al apreciar el supuesto del art 164.2.1ºLC por no llevanza de contabilidad desde el año 2007 hasta el año 2012, con descarte de las restantes conductas invocadas por la AC y MF contempladas en el art 165 apartados 2 º y 3º de la Ley Concursal

2. La concursada Vidal Izquierdo SL no se persona en esta Sección, en tanto que su administrador Silvio , condenado como persona afectada, disconforme con dicha sentencia pretende el dictado de otra que declare el concurso como fortuito, por los siguientes extractados motivos: 1º) preclusión por haberse presentado el informe del AC y el dictamen del MF fuera de plazo; 2º) error en la aplicación del art 164.2.1 LC y en la apreciación de la falta de contabilidad del ejercicio 2007 y 3º) infracción del art 172, por la imposición de la inhabilitación, y en su caso por ser desproporcionada su duración

3.La AC y MF se oponen al estimar acertada la calificación culpable y las condenas impuestas

Segundo. La infracción de normas procesales

1. El recurso reitera la preclusión denunciada en la instancia, al considerar el informe de calificación de la AC y dictamen del MF se han presentado de forma extemporánea, ya que el auto que acuerda la aprobación del plan de liquidación y apertura de la sección sexta es de 22 de septiembre de 2014, y desde su publicación comienza el plazo de personación de los personados, de manera que finalizado el mismo se inicia el computo para presentar el informe razonado de la AC, que concluía el 28 de octubre de 2014. Al haber sido presentado el 25 de noviembre de 2014, es extemporáneo, por lo que no tuvo que ser tenido en consideración, y en consecuencia, ser calificado el concurso como fortuito

2.La sentencia lo desestima porque el informe de la AC es anterior al plazo que se le debía haber otorgado, ya que el plazo del auto de 22 de septiembre de 2014 es para los acreedores, no para el AC, que presentó su informe sin ser requerido, habiendo el MF presentado en forma y tiempo cuando se le dio plazo.

3. No concurre la infracción procesal del art. 169.1 LC en relación al art 133.1 LEC , pues la tesis de que el plazo para presentar el informe por la AC comienza a correr desde que finaliza el plazo de personación de los interesados, sin necesidad de nueva notificación, no es la mantenida por la jurisprudencia del TS, que en la Sentencia de 1 de abril de 2014 sienta la siguiente doctrina sobre el cómputo del plazo del art. 169.1 LC

' 1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior.

Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el 'dies a quo' del inicio del plazo para presentar su informe.

La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial.

2.- Los plazos establecidos en los arts. 168.1 y 169.1, ambos de la Ley Concursal , están establecidos a diferentes efectos y dirigidos, por así decir, a distintas partes procesales, el primero a los acreedores y demás personas con interés legítimo para personarse en la sección de calificación, el segundo a la administración concursal .

El órgano judicial debe constatar que el primer plazo ha transcurrido, una vez le conste cuándo ha tenido lugar la última publicación del auto que abre la fase de liquidación, debe dictar la resolución en la que se admitan o rechacen los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados y, dando traslado de tales escritos, si son admitidos, puesto que pueden aportar información valiosa para el interés del concurso, debe otorgar el plazo de quince días a la administración concursal para que presente el informe de calificación.

3.- Una interpretación como la sostenida por la recurrente, según la cual el segundo plazo comienza a correr automáticamente cuando finaliza el primero, sin necesidad de actuación alguna del órgano judicial, generaría una gran inseguridad y supondría un obstáculo desproporcionado al ejercicio de la acción por parte de la administración concursal , habida cuenta de la brevedad de los plazos en cuestión y las dificultades de la administración concursal para conocer el hecho relevante para el cómputo del plazo de cuyo transcurso se hace depender el inicio a su vez del plazo que se le concede para formular el informe previsto en el art. 169.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.- Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo, no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.'

La traslación de lo anterior implica la desestimación de la infracción cuando (i) no se cuestiona que el informe de la AC presentado el 25 de noviembre de 2014 se hace siquiera sin haberle notificado el plazo para hacerlo y (ii) en todo caso, no se explica en qué se basa el recurso para afirmar que el dictamen del MF se ha efectuado fuera del pazo de 10 días del traslado de la Sección

Tercero. Falta de contabilidad

1.Conforme al art 164.2.1º el concurso se califica como culpable cuando 'el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara',que remarca la importancia que el legislador otorga a la contabilidad, que se completa en el art 165.3 LC que contempla como presunciones iuris tantum la del deudor que obligado legalmente a la llevanza de contabilidad' no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso',que vienen a catalogarse como conductas indebidas de menor intensidad, frente a las del art 164.2.1 que contempla tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: a) no llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes.

2. Sobre el alcance de este deber ha resuelto este Tribunal en la sentencia de 25 de febrero de 2016 lo siguiente

'Según la regulación contenida en el CCo y LSC, que sustituye a la LSA, la mercantil concursada debía llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permitiera un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Por tanto, no basta solo el resumen anual - cuentas anuales- sino que debe ofrecer la información dinámica de la vida económica de la sociedad, y por eso dice el art 25 que se llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización ( art 27CCo ), con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos

La ausencia de estos libros de llevanza obligatoria constituye unincumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad,sin que pueda tildarse de contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Es preciso, pues un registro ordenado que permite su seguimiento cronológico y además conjunto, que tenga en cuenta las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, pues es así como la contabilidad cumple la función informativa encomendada '

3.Estas conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC no exigen, para que su apreciación pueda justificar la calificación culpable del concurso, que hayan generado o agravado la insolvencia, sino que en cada caso se hayan cumplido los presupuestos legales de cada uno de los tipos, conforme a su específica regulación legal, que motivan por sí la calificación de concurso culpable, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la contenida en la Sentencia de 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011 , de 6 de octubre, según la cual

'la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'

Reiterada, entre otras más recientes, en las de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016

4. El dato fáctico recogido en la sentencia según la cual desde el año 2007 no se han depositado cuentas anuales, ni legalizados libros de contabilidad, y en definitiva, que no consta que se haya llevado contabilidad solo es controvertido en el recurso respecto del ejercicio 2007, pues expresamente se admite respecto de los ejercicios 2008 y 2009. Y nada dice de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 cuando el concurso necesario, solicitado en noviembre de 2011, es declarado en noviembre de 2012, por lo que también son ejercicios relevantes, sin que el MF acote el periodo temporal como de manera equivocada hace la AC ( al referirse solo a los años 2007 a 2009)

Aun dando por buena la hipótesis mantenida en el recurso, en todo caso lo que no ofrece duda es la no llevanza de contabilidad cuanto menos en los ejercicios 2008 y siguientes, correspondiendo al demandado por la facilidad probatoria ( art 217LEC ) probar su llevanza, pues lo contrario sería tanto como imponer a la AC la prueba de un hecho negativo

4.Por tanto es correcta la aplicación por el juzgado a quo del art 164.2.1LC al existir un incumplimiento sustancial de la contabilidad, sin que los argumentos expuestos de contrario lo desvirtúen

En primer lugar, basta para desechar la tesis defensiva de que no hay prueba del elemento intencional ni de la relación causal con la producción o agravación de la insolvencia, la remisión a la doctrina jurisprudencial citada en el apartado 3

En segundo lugar, son irrelevantes las digresiones sobre las 'irregularidades contables relevantes' cuando éste no es el subtipo del art 164.2.1LC en el que se basa la sentencia, que lo hace en el subtipo de la no llevanza de contabilidad

En todo caso, difícilmente puede exigirse un análisis sobre la regularidad contable cuando no se dispone de ésta, además de que yerra la parte al interpretar el concepto de 'irregularidad' según pautas estrictamente contables, que no son las consagradas por el TS en la Sentencia de 12 de enero de 2012 (caso Ediciones del Prado )

De igual modo ocurre con la mención al incumplimiento de formular y depositar cuentas anuales, pues aquí no se condena por el tipo previsto en el art 165.3 LC sino que condena por la no llevanza de contabilidad, que es conducta distinta y más grave, contemplada en el art 164.2.1 LC , por lo que la jurisprudencia que interpreta aquél invocada en el recurso no es trasladable a este último

En tercer lugar, también son inanes las referencias al principio dispositivo, pues la sentencia no se aparta de los hechos denunciados por la AC y MF

Cuarto- La inhabilitación

1.El único particular impugnado de las condenas es el relativo a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, que se impone en 4 años cuando el MF había pedido 6 , interesándose su supresión o subsidiariamente, la reducción al mínimo legal de 2 años

2.La petición principal debe ser rechazada, ya que olvida que nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de la persona afectada, aunque no se solicite , si bien en ese caso lo que procedería es su imposición en su mínima expresión (2 años). Tesis consagrada por el TS en la sentencia de 18 de marzo de 2015

3.En cuanto a la desproporción de su duración, el art 172.2.1º dice que debe fijarse 'atendido, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio'

Frente a lo dicho por el recurrente, si bien es cierto que nos encontremos ante un incumplimiento formal de tipo contable, éste es de una gravedad máxima, pues hay un verdadero vacío contable al menos desde el ejercicio 2008 en adelante, que ha impedido, o al menos obstaculizado, comprobar si ha habido otras conductas reprochables como alzamientos, salidas fraudulentas de bienes, simulaciones patrimoniales, como dice el AC, de manera que la duración fijada - 4 años frente a los 6 pedidos por el MF- se estima ajustada

Quinto - Costas

1.La desestimación del recurso de apelación determina que se condene en costas de dicho recurso al apelante ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Silvio contra la sentencia de 4 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 441/2011 y debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012