Sentencia CIVIL Nº 748/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1042/2016 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158134608
Recurso de apelación 1042/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 672/2015
Parte recurrente/Solicitante: Faustino
Procurador/a: Albert Aragones Escamilla
Abogado/a:
Parte recurrida: Lourdes
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Erola Gracia Malfeito
SENTENCIA Nº 748/2018
Doña María del Mar Alonso Martínez (Presidenta)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 18 de diciembre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 672/15 sobre indemnización de
daño moral derivado de negligencia profesional seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los
de Barcelona por demanda de DOÑA Lourdes , representada por la Procuradora sra. Cebrián y defendida
por la Letrada sra. Gràcia, contra DON Faustino , representado por el Procurador sr. Aragonés y asistido
por el Abogado sr. Granados, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de septiembre de 2.016 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 672/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de septiembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda que formula Lourdes , condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 15.000 euros.

Las costas causadas en esta instancia se impondrán a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución el Letrado interpelado formuló recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 12 de diciembre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Faustino CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 2.016.

I.- Antecedentes de interés.

1.- En fecha 12 de julio de 2.012 la Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adolescència (DGAIA) declaró de manera cautelar en situación de desamparo preventivo a la menor María Rosario privando temporalmente de la potestad paterna a sus progenitores don Silvio y doña Lourdes (documento 8 de la demanda).

2.- Con el fin de combatir jurídicamente esta decisión, doña Lourdes recabó el nombramiento de abogado por el turno de oficio correspondiendo al sr. Faustino el día 31 de julio de 2.012 (documento 9 de la demanda).

3.- Asumida por el sr. Faustino la defensa de la sra. Lourdes -no consta que hubiera comunicado a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita que la pretensión de ésta fuera absolutamente insostenible ni que la anterior hubiera aceptado esta circunstancia (documentos 10 a 14 de la demanda y alegación complementaria en la audiencia previa 2m.:30s.)-, dejó que la indicada resolución de la DGAI -así como la confirmatoria de 28/6/13 (documento 16 de la demanda)-adquirieran firmeza por su falta de impugnación en el plazo de 3 meses a que se refiere el art. 780.1 LECivil (párrafo 2º del folio 211 vuelto).

4.- En fecha 7 de julio de 2.015 doña Lourdes interpuso ante el Juzgado Decano de Barcelona demanda de juicio ordinario contra don Faustino en reclamación de 15.000€ en concepto de daño moral -suma no discutida en el escrito de contestación a la demanda (folios 112 a 117)- por pérdida de oportunidades defensivas, malogradas por la negligente actuación del anterior y el consiguiente desasosiego provocado por ello (hecho 1.5 de la demanda y aclaración en la audiencia previa 1m.:19s.).

5.- Seguido el proceso por todos sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 44 al que se repartió el asunto dictó Sentencia en fecha 21 de septiembre de 2.016 íntegramente estimatoria de la demanda.

II.- Resolución del recurso.

El Letrado interpelado se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que articula en tres alegaciones que reconducimos a los dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y

Fallo

Primer motivo: inexistencia de negligencia profesional por parte del Letrado apelante al aconsejar consentir la decisión administrativa de declaración de desamparo de la menor María Rosario atendida la situación personal de la sra. Lourdes (alegaciones 1ª y 2ª).

El motivo se desestima. Para llegar a este resultado debemos recordar, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.014 con cita de otras resoluciones del mismo Órgano judicial ( SsTS.

5/6/13 , 14/7/05 , 30/3/06 , 26/2 , 2/3, 21/6 y 18/10 de 2.007), que la relación existente entre un abogado y su defendido -aunque tenga su origen en la designación de oficio como fue el caso del sr. Faustino - se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato de tal forma que la responsabilidad civil del letrado surgirá cuando el mismo no hubiera llevado a cabo las actuaciones propias de su oficio en defensa de los intereses de su patrocinado sin que, salvo pacto expreso, garantice la obtención de un resultado favorable a las pretensiones deducidas pues este dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SsTS de 30/3/06 y 26/2/07 , entre otras).

Dicho esto, demostrado por la actora que el sr. Faustino : a) fue designado en fecha 31 de julio de 2.012 para su defensa jurídica ante una resolución administrativa que, con razón, consideraba perjudicial para sus intereses pues la privaba, aunque fuera temporalmente, de un atributo inherente a su condición de madre cual es el de la potestad parental sobre su hija María Rosario y b) que a pesar del encargo recibido declinó presentar cualquier recurso contra ella, incumbía al interpelado demostrar, por la facilidad que tenía para ello por tratarse de un hecho positivo ( art. 217.7 LECivil ), que esa decisión era fruto de una reflexiva valoración jurídica de todas las circunstancias del caso llegando a la conclusión inequívoca de que las posibilidades de éxito de su actuación quedaban totalmente descartadas, que explicó esta circunstancia a la sra. Lourdes y por último que contó para ello con su beneplácito.

Revisada la prueba obrante en la causa nos parece claro que el sr. Faustino no colmó esa carga probatoria con la consecuencia prevista en el art. 217.1 LECivil de rechazo de su pretensión absolutoria: 1º.- si consideraba que la pretensión de la sra Lourdes era improsperable atendidas sus particulares circunstancias personales, antes de sumirla en la indefensión declinando toda actuación profesional, debería de haberlo puesto en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a los efectos previstos en los arts. 32 a 34 de la Ley 1/96 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita. Al no constar esa actuación quedaba obligado a la defensa de la sra. Lourdes debiendo presumir que, tras examinar el asunto, descartó la improsperabilidad absoluta de la postura de aquélla. Circunstancias de la recurrida que, en contra de su actuación precedente, aduce ahora como justificación por no haber hecho todo lo que cabía esperar de un profesional del Derecho que, recordemos, no era lograr un resultado sino llevar a cabo las actuaciones propias de la lex artis entre las que se encuentran combatir por los cauces legalmente previstos las resoluciones gravosas para su defendida.

2º.- del contenido de los correos electrónicos aportados bajo los números 10 a 14 de la demanda dirigidos a su letrado por la sra. Lourdes es claro que ésta nunca debió ser informada por aquél de que su pretensión carecía de toda viabilidad jurídica y menos que hubiera aceptado irremisiblemente que la decisión de la DGAIA adquiriera firmeza.

3º.- finalmente señalar que el presente proceso no se insta para enjuiciar la conducta de la sra Lourdes como madre de su hija María Rosario , como parece pretender el Letrado apelante en la alegación 1ª del recurso. Su objeto se centra en examinar si la conducta del Abogado interpelado en la defensa jurídica de los intereses de la primera ante una decisión administrativa gravosa era la que cabía esperar de un profesional del Derecho, y esto según hemos visto no fue así: dejó pasar el plazo de tres meses para impugnar la indicada resolución de la DGAIA, tal como constató el Colegio de Abogados de Barcelona (documento 32 de la demanda), lo que constituye un supuesto clásico en que la jurisprudencia ha apreciado la responsabilidad civil del letrado director de un asunto ( SsTS de 9/3, 27/9 y 27/10 de 2.011 y 28/6/12 ).

Acotado el ámbito del daño indemnizable a la parcela moral de la sra. Lourdes -la pretensión perseguida por ella, recuperación de la potestad paterna, no tiene significación patrimonial- basta constatar la pérdida objetiva de una oportunidad procesal imputable al letrado interpelado -la falta de impugnación de las Resoluciones de la DGAI de fechas 12/7/12 y 28/6/13-, con la consiguiente indefensión y repercusión en su estado anímico (folio 98 vuelto) para apreciar su responsabilidad civil, ya sea por la vía de los arts. 1.101 y ss. o del art. 1.902 CCivil.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 739/13 de 19/11 al decir que: 'En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada'.

Segundo motivo: desproporción al fijar la indemnización por el daño moral en los 15.000€ reclamados en el escrito de demanda.

El motivo se desestima.

Para ello bastaría constatar que en el escrito de contestación, donde el sr. Faustino tenía la carga de alegar esa circunstancia ( art. 405.2 LECivil ), nada dijo sobre el carácter presuntamente desproporcionado de la cuantificación de la indemnización del daño moral contenida en la demanda rectora del proceso, por lo que su introducción en la fase intermedia del proceso ( art. 428.1 LECivil ) debiera considerarse extemporánea ( arts. 136 y 412.1 LECivil ).

A mayor abundamiento la Sala considera que la cifra establecida en la Sentencia recurrida -15.000€- no es desproporcionada pues si bien es cierto que, a diferencia de otros supuestos resueltos por la jurisprudencia, las decisiones administrativas de continua referencia eran susceptible de revisión, ello ocurre cuando cambian las circunstancias que llevaron a su adopción.

Sin embargo aquí estamos enjuiciando la pérdida de una oportunidad procesal concreta y determinada, la posibilidad de revisar judicialmente esas primeras decisiones administrativas que afectaban a un aspecto tan esencial para una mujer que es madre cual es la privación de la potestad parental sobre su hija, de ahí la cuantía indemnizatoria. Relación innata y trascendental en la que su privación, aunque sea temporal, provoca un daño moral innegable para la progenitora afectada manifestado además con un agravamiento de su ya deficiente estado de salud mental previo según recoge la documental médica obrante al folio 98 y que se vio aliviado precisamente cuando un nuevo Abogado se hizo cargo del asunto, lo que nos permite apreciar la relación causal entre la omisión del sr. Faustino y el daño cuya indemnización se pretende por la actora.

Está claro que no imputamos al sr. Faustino la privación de la potestad parental a la sra. Lourdes decretada por la Administración autonómica, pero sí la frustración que debió sentir ésta al conocer que, a pesar de haber recabado sus servicios y mantener su interés en el asunto (documentos 10 a 14 de la demanda), nada había hecho para tratar de defenderla jurídicamente ante esa trascendental decisión administrativa cercenándole su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque la resolución hubiera podido ser desfavorable -en todo o en parte- a sus intereses, lo que jamás sabremos por la inacción jurídicamente reprochable del apelante.

Por todo lo que antecede el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución contra la que se dirige.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto por el sr. Faustino y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -más allá de las propias de toda situación litigiosa y en especial tras el dictado de la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan al apelante ( art.

398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el sr. Faustino pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

F A L L A M O S Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Faustino contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 672/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

2º.- CONDENAMOS a DON Faustino al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por él interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito salvo exención legal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.