Sentencia Civil Nº 749/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 107/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 107/2008-D

JUICIO DESAHUCIO Nº 492/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 749

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Desahucio nº 492/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Luis contra D. Juan Ignacio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Noviembre de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada pel procurador Sra. Martí en representació de Luis i declaro la resolució del contracte de lloguer de l'habitatge situat a Cervelló, Avinguda DIRECCION000 núm. NUM000 (anteriorment carrer DIRECCION001 núm. NUM001 ) i CONDEMNO Juan Ignacio a deixar-lo lliure, buit i a disposició de la propietat.- Imposo les costes al demandat".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICINO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada la resolución, al amparo del art. 114.1ª TRLAU 64 (de aplicación por razones de vigencia temporal) y consiguiente desahucio por falta de pago de la renta correspondiente a los meses de junio a septiembre (la demanda fue formulada en 2.10.2007), a razón de 188'76 € respecto del contrato de arrendamiento de 1.2.1988 sobre la vivienda ubicada en la Avda. DIRECCION000 , NUM000 (antes DIRECCION001 , NUM001 ) de Cervelló, consignándose en la demanda la imposibilidad de enervar, al existir otra con anterioridad; a dicha pretensión se opuso el demandado, alegando que, conforme al contrato, éste quedaba excluido "de la vigente LAU", rigiéndose por el CC, existiendo un pacto verbal entre las partes por el que el demandado pudiese pagar la renta "con retraso", como lo demuestran las propias transferencias aportadas con la demanda y pretender ahora, el pago puntual supondría infringir la doctrina de los actos propios (tolerar el retraso). La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas al demandado. Frente a dicha resolución se alza el demandado, por cuanto la sentencia ha resuelto en base, no al impago, sino al retraso en el pago de la renta, "no invocada" en la

demanda y error en la valoración de la prueba respecto del pacto sobre la admisión por el actor del pago efectuado con retraso (dice pacto de "pago aplazado"), acreditado por la misma documental aportada por la actora

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda, concertado entre D. Eusebio (arrendador/propietario; ejercitándose la acción por D. Luis , usufructuario vitalicio, f. 12 y ss) y D. Juan Ignacio (arrendatatrio demandado); la renta se venía abonando mediante transferencia mensual a la cuenta del actor en IBERCAJA (f. 25 y ss), siquiera con retraso, pues la renta de enero consta pagada en 7.2.07, febrero en 9.3.2007, marzo en 12.4.2007, abril en 17.5.2007, mayo en 2.7.2007. 2). La realidad del impago de las rentas correspondientes a los meses de junio 2007 y siguientes, a razón de 188/76 €. 3) Con anterioridad, se había producido una enervación, en autos de juicio de desahucio 526/2004 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 2 de S. Feliu de Llobregat, declarada por auto de 11.1.2005 (f. 32 y ss); según el referido auto, el demandado compareció, antes de la hora señalada para el juicio, la demandada consignó la suma procedente para enervar, con tal finalidad, sin efectuar ninguna alegación. 3) Consta el pago de junio en 16.7.2007 (f. 49 y 50), de julio en 1.10.2007 (f. 51 y 52), agosto en 17.10.2007 (f. 53 y 54), septiembre en 6.11.2007 (f. 54), y octubre en 6.11.2007 (55). 4) Al formularse la demanda en 2.10.2007, en todo caso, se adeudaban las rentas de agosto y septiembre, abonadas con posterioridad a dicha presentación (concretamente el 17 de octubre y el 6 de noviembre), y aún cuando octubre no había vencido, tal mensualidad no había sido abonada, sino hasta el 6 de noviembre; y la de julio tuvo efectividad en 3 de octubre (f.57).

TERCERO.- De forma imperativa, el art. 250.1.1º, en relación con el 248, LEC 1/2000 establece que "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas ... que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario... pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario... recuperen la posesión de dicha finca". Se basa en una causa resolutoria : la falta de pago de "las rentas o cantidades debidas por el arrendatario", definidas y firmes (arts. 1543,1555.1 CC , pago del precio cierto en el arrendamiento de cosas, como primera y esencial obligación del arrendatario, "en los términos convenidos", lo cual puede consistir en un solo pago o en pagos periódicos (renta). Por su parte el art.1569.2 CC , establece como causa de desahucio la "falta de pago en el precio convenido". Ello ha de ponerse en relación con la expresión "alquiler anual, mensual, diario" del art. 1581 (en función de esa fijación, se establece la duración del arriendo "si no se hubiere fijado plazo), lógicamente también trimestral; y, la falta de pago se cumple al transcurrir todo el el período establecido para el pago de la renta en el contrato (generalmente todo el mes), porque el retraso en ese período no es causa resolutoria (no deriva del precepto que solo habla de impago, no de retraso en el pago), sino irregularidad en el cumplimiento de la obligación, que podría ser sancionado con los "intereses" (en su caso, con la no imposición de costas, no obstante la desestimación de la demanda), pero no con el desahucio, supuesto de mora automática ex 1100.pfo.2.2º, porque el tiempo de cumplimiento, dentro del período de ejecución, fue motivo determinante, pero no exclusivo (si hubiera sido exclusivo, sí sería incumplimiento propio), de la obligación; claro, en la medida en que - atendiendo al período en que se pacta - puede ser un retraso relevante a efectos del art. 1124 CC o - puede defenderse - pudiera tratarse de un supuesto de abuso de derecho. En todo caso, recordemenos que el incumplimiento resolutorio ex art. 1124 CC , ha de ser grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato (es incumplimiento el impago de una sola mensualidad de renta); inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" (STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante (STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida (SSTS 30.3.1992 ); por supuesto, es "esencial" para los supuestos de enervación ex art. 22.4 ó del presupuestos de recurribilidad, ex arts. 449.1 y 2 LEC .

La falta de pago se cumple al transcurrir todo el el período establecido para el pago de la renta por varias razones:

1) La jurisprudencia no es pacífica acerca del momento a partir del cual el pago deja de excluir la concurrencia de la causa resolutoria (que determinaría la desestimación del desahucio) para ser considerado un pago a efectos enervadores.

Así, existen, básicamente, dos posturas, (1) aquélla que considera que la enervación debe declararse cuando el pago se haya realizado después de la presentación de la demanda (se fundamenta en la necesidad de advertir en la demanda y en la citación de la posibilidad de enervación) y (2) aquélla que entiende que tal efecto sólo debe declararse cuando el pago tenga lugar después de la citación para el juicio verbal. La primera postura, de carácter mayoritario y que constituye el criterio de las Secciones 4ª y 13ª de esta Audiencia (dedicadas en exclusiva a la materia arrendaticia), encuentra su apoyo en el principio de la perpetuatio iurisdiccionis (como efecto de la litispendencia que, tal como recoge el art. 410 LEC 2000 , se produce "desde la interposición de la demanda, si después es admitida") que obliga al Juez a dictar sentencia de acuerdo con la situación fáctica existente en el momento de iniciarse el pleito, de tal manera que si en ese momento concurría la causa resolutoria invocada, cualquier modificación o actuación ulterior unilateral por parte del demandado que no se halle específicamente prevista y tratada en la Ley no podría afectar al contenido y sentido de su fallo; además, el art. 440.3.ap.3º LEC (modificado por L. 23/2003 ) se infiere que la facultad enervatoria se hace descansar no sobre el momento en que el arrendatario tiene conocimiento del juicio (por la citación o el emplazamiento, frente a la situación anterior a que se refería el art. 1563 LEC ), sino sobre el momento en que arrendador se ha visto obligado a interponer la demanda de desahucio por falta de pago (aunque el arrendatario pague antes de haber sido citado o emplazado); y, en fín, la posibilidad de enervación se condiciona a que el arrendatario pague al actor o ponga a su disposición, judicial o notarialmente el importe de las cantidades en cuya inefectividad "se sustente la demanda" (en el mismo sentido se pronuncia la STS. 13.5.1995 que recuerda la de 26.6.1965 ). Lógicamente, habrá situaciones excepcionales con especiales circunstancias que aconsejarán otra solución, atendiendo a la forma y tiempo pactados para el pago de la renta (p.ej. mediante ingreso o transferencias bancarias), o a la tolerancia continuada en la acumulación de impagos de dos o más mensualidades

3) El lugar y el tiempo en que debe ser cumplida la obligación especial del arrendatario, pago de la renta, son los fijados en el contrato o en un pacto posterior entre las partes Incide en la materia el pacto sobre la forma (por domiciliación bancaria o mediante ingreso o transferencia, por cheque, en metálico, en el domicilio del arrendador o su administrador o en el del arrendatario,...)y tiempo de pago de la renta (mensual, trimestral,...) por cuanto la variación de ese pacto inicial, puede generar confianza en el arrendatario (es decir confianza, derivada de actos propios prolongados, reiterados y tolerados en el tiempo que revelen un consentimiento tácito) en el sentido de que el arrendador le admitirá el pago en la forma y tiempo que venía haciéndolo, de forma diversa a la contractualmente establecida, por lo que no puede "volverse" al pacto inicial sin más, sin requerir previamente para ello (supondría un abuso de derecho ex arts. 1256 en relación con el 7 CC ), al suponer una vulneración de los actos propios: aceptación reiterada en el tiempo, eficaz y válida en Derecho dirigida a modificar 'o a aceptar una modificación - sobre la forma de pago contractualmente establecida - para, precisamente, mantener la relación arrendaticia, realizado de forma espontánea y libre, indubitada y concluyente, de modo que causó estado, definiendo inalterablemente la posición de su autor, siendo evidente la relación causal entre dicha actuación y su incompatibilidad con instar la resolución en base al pacto iunicial; habrá de valorarse la actividad desplegada por las partes durante el arrendamiento. En ocasiones, en los mismos recibos figura como fecha de expedición el 1 del mes correspondiente y como vencimiento el último día de ese mes (de realizarse el pago, la entidad domiciliataría abonaría el recibo al "vencimiento")

Aquí se pacta el pago periódico mensual, que se computa de fecha a fecha (art. 5 CC ), desde los días 1 de cada mes.

No puede suponer incentivar al arrendatario pues no existe justificación de retraso alguno si el pago se realiza mediante domiciliación bancaria, siempre queda a salvo la posibilidad de concurrencia del abuso del derecho, el retraso (hasta final de mes) no resulta relevante (salvo su reiteración que puede resultar abusiva).

Es más, la Sección 1ª (no el Pleno, y no existe aúin otra en el mismo sentido) del TS, en sentencia de 24.7.2008 (ROJ 4154/2008 ), resuelve (por interés casacional) "puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las AAPP, por inaplicación del art. 114.1 TRLAU 64 e infracción del art. 7.2 CC , casando la sentencia de la Sección 2ª AP de Zaragoza de 12.12.2001 , que, declaraba que "no se produce una voluntad morosa de no abonar el el recibo mensual por parte de la entidad apelante, sino una actuación precipitada de la actora para obtener el desahucio dada la existencia de una anterior enervación por lo que al amparo del art. 7 CC procede estimar el recurso y desestimar la demanda"

El TS parte de que la demandada no ha abonado puntualmente la renta correspondiente al mes de enero del 2001, siendo satisfecha el 7.3.2001 (fecha del primer señalamiento del juicio verbal), con posterioridad a la presentación de la demanda, no siendo procedente la posibilidad de enervación al haberse producido otra anterior, estableciendo en el fallo, como doctrina jurisprudencial, que "el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello auque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase "de ordinario" en el abono de las rentas periódicas", haciendo las siguientes declaraciones (literales, salvo las expresiones entre paréntesis y los subrayados):

1)El pago de la renta verificado fuera del plazo pactado no excluye la aplicabilidad de la causa de resolución arrendaticia prevista en la LAU, y ello aunque dicha demanda se funde en el impago de una única mensualidad de renta y ésta haya sido satisfecha extemporáneamente

2).

3)Por ser el contrato oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es pagar la renta (con lo que parece ir el contra del criterio de la ausencia de una contumaz voluntad de impago); por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento,

4)este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta "puede" motivar la resolución contractual.

5)El arrendador no viene obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el pago de las rentas periódicas, como aquí ha acaecido y, en tal conyuntura, debe prosperar la demanda si se demuestra tal reiteración.

6)No abusa del derecho quien lo ejercita, y el que pretende la aplicación del art. 7 CC ha de probar la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma; en este caso el derecho no ha sido esgrimido de modo anormal o excesivo

7)o de forma desproporcionada: se ejercitó por la arrendadora la acción de desahucio frente al arrendatario por impago de la renta del local de negocio arrendado correspondiente al mes de enero de 2001, con la indicación de que, al no abonar los recibos de renta y demás cantidades adeudadas de los meses de julio y agosto de 2000 entre las mismas partes se siguió 8) ....juicio de desahucio....que termino mediante auto....enervada la acción ejercitada.

9)....la demandada no ha demostrado la incidencia de especiales circunstancias...(respecto del abuso de derecho).

10)El TS alude continuamente a "una mensualidad de renta" o "renta mensual".

CUARTO.- En el presente caso: 1) Existió una enervación anterior, declarada en un desahucio por falta de pago de varias mensualidades, en el que, sin más, el demandado consignó con tal finalidad, sin efectuar ninguna alegación; 2) Cierto que, con posterioridad, las rentas se venían aceptando con cierto retraso (constando el pago, normalmente, dentro de los primeros días de la mensualidad siguiente), lo que ocurrió en 5 ocasiones, y la demanda se presenta en octubre, antes incluso de haber recibido el arrendador la mensualidad del mes de julio, que se cobra efectivamente el día siguiente, y después se abonan las otras mensualidades en cuya inefectividad se basaba la demanda; 3) No existen ningún dato sobre el alegado pacto verbal expreso pero tampoco suficientes elementos para hacer derivar de aquella aceptación un pacto tácito de retraso (que afectaría, al menos, a tres meses), cuando ya se había instado el desahucio con anterioridad, en base a la misma causa (impago de varias mensualidades de renta); por el contrario, se constata un claro abuso por parte del arrendatario en el cumplimiento de su fundamental obligación. Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.