Sentencia Civil Nº 75/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Rec 302/2003 de 18 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000302 /2003

NUMERO 75

En OVIEDO, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don José Ignacio Alvarez Sánchez y Don Francisco Tuero Aller, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 302/2003, en autos de Juicio Ordinario nº 237/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, promovido por DOÑA Carolina Y DON Jose Luis , demandantes en primera instancia, contra DON Miguel y DOÑA Pilar , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Alvarez Sánchez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres dictó Sentencia con fecha nueve de abril de dos mil tres, cuya parte dispositiva dice así. Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fernández Vigil, en nombre y representación de D. Jose Luis y Doña Carolina , debo absolver y absuelvo a D. Miguel y Doña Pilar de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de los corrientes mes y año.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda al entender que la actora carece de interés para la retirada de las obras llevadas a cabo por los demandados al impedirle su derecho de vuelo o de edificación en la azotea litigiosa y que de la escritura de división horizontal se infiere que los titulares de los bajos gozan de una amplia libertad para acondicionarlos a la actividad comercial a que se dediquen. Dicha resolución es recurrida en apelación por los demandantes, los cuales la fundamentan en la infracción de los arts. 16-2 del Reglamento Hipotecario, 348, 349 y 350 del Código Civil y la Jurisprudencia que los interpreta, así como en la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.- Afirma el apelante que el derecho de vuelo, del que es titular, comprende la facultad de levantar nuevas construcciones en régimen de superficie o en propiedad plena, integrándose los nuevos elementos de construcción en la propiedad horizontal, que ese derecho no es incompatible con el art. 396 del Código Civil, que no se solicitó su nulidad o se pretendió la resolución, que la resolución administrativa no puede condicionar o vincular un derecho de carácter civil pues, en otro caso, existiría una cuestión prejudicial, y, además, siempre sería posible que se modificase la normativa urbanística, que los demandados no podrían, en ningún caso, colocar los elementos en la azotea y, por último, que no procedía la condena en costas ante las dudas de hecho o de derecho que presenta este supuesto.

TERCERO.- Es cierto que el derecho de vuelo establecido en el título constitutivo de la propiedad horizontal es un derecho de sobreedificación que comprende la facultad de construir una nueva planta en dos de las azoteas del inmueble sitas a la altura de la entreplanta. Ese derecho viene contemplado en el art. 16-2 del Reglamento Hipotecario y es generalmente admitido como válido por la doctrina y la Jurisprudencia, entre la que constituye una excepción la sentencia de 10 de Mayo de 1999 que no recoge el criterio expresado con anterioridad (S. de 23-2-1993, 7-11-79, 9-7- 88, etc.) ni ha sido seguido por otras posteriores, (únicamente consta a esta Sala que la cita la de 15-11-99 que no llega a entrar en el tema).

Sin embargo debe tenerse en cuenta que ese derecho se establece sobre un elemento común cual es la cubierta -y así viene catalogado en la enumeración que de estos hace el art. 396 del Código Civil- y se recoge en la propia escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal (f. 76), donde se indica que tiene este carácter. Ese es, además, el parecer de la doctrina (Ventura Traveset y Fuentes Lojo entre otros). Además la norma general es que todos los elementos son comunes mientras no se describen como privativos (S. 10-10-80, 10-4-81, 16-7-92, 26-1-99, etc.) Quiere ello decir que como tal elemento común no es de uso exclusivo del titular del vuelo, sino que mientras este no edifique sigue el régimen general establecido para los elementos de esta clase, sobre los cuales, como señala el art. 396 del Código Civil, existe una situación de copropiedad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que pueden usarse racionalmente por todos los copropietarios siempre que no se perjudique el uso que pueden hacer los demás de igual manera. Es decir que los demandados tienen el mismo derecho que los demás comuneros a aprovechar esa terraza mientras no se haga uso del derecho de vuelo de que son titulares los actores.

CUARTO.- De lo antedicho ya se colige que los actores únicamente pueden impedir la utilización de la azotea a los demás integrantes de la comunidad cuando hagan uso del derecho a edificar, sin que sea preciso que se postule la nulidad de este derecho o se pretende la resolución. Lo que ellos aducen es que se trata de un derecho inviable por estar la edificabilidad agotada y de hecho la Cuota concedió licencia únicamente para construir 17 de los 118 plazas de garaje incluidos en el proyecto y al pretender los actores cubrir la azotea litigiosa se ordenó por la Alcaldía la demolición de lo construido (f. 206), sin que conste que haya objeto de resolución el recurso interpuesto frente a dicha resolución. No estamos, por tanto, ante una colisión de normas civiles y administrativas sino que estas se complementan, de tal manera que si las antedichas reguladoras del régimen de la Propiedad Horizontal permiten la reserva a edificar sobre un elemento común, que sólo pierde este carácter cuando la construcción se lleva a cabo, y ésta sólo es posible cumplido determinados requisitos establecidos en la normativa urbanística, sólo cuando se supera este escollo y se permite edificar, y además efectivamente se acomete la obra, queda desafectado ese elemento común y cesa el derecho de todos los copropietarios a utilizarlo. Por eso no procede denegar la pretensión de los actores en su totalidad sino condicionarla a que efectivamente consigan la licencia para edificar sobre el patio.

QUINTO.- Introducen los apelantes una cuestión nueva, pues no se hacía referencia a ella en la demanda, cual es que no podrían realizarse obras en los elementos comunes sin autorización unánime de la comunidad. Los hechos que se describen en la demanda, con arreglo a los cuales se determina la causa de pedir conforme al principio de sustanciación imperante en nuestro ordenamiento (S. 3-7-79, 26-5-88, 3-4-90, 20-7-94, etc.) únicamente hacen referencia a que los actores son titulares del derecho de vuelo y que las obras llevadas a cabo por los demandados, sin autorización suya, menoscaban este derecho, cuya reintegración exigía su demolición. Para nada se referían, por tanto, al alcance del derecho de uso de los copropietarios de los elementos comunes y a las instalaciones que cada uno de ellos pudiera colocar, por lo que no procede entrar a examinar esta cuestión, so pena de causar indefensión a la contraparte que, al no ser discutida, no precisaba formular alegaciones ni proponer prueba sobre ella. No obstante, ya se ha señalado anteriormente que los elementos comunes pueden ser utilizados racionalmente por todos los copropietarios y ni el actor ni ningún otro han discutido en este proceso que las instalaciones no se acomoden a estas pautas.

SEXTO.- El último motivo del recurso debe ser acogido ya que la demanda se estima en parte y resulta de aplicación el párrafo segundo del art. 394 de la L.E.C.; debiendo señalarse, además, que el asunto presenta dudas de derecho por la complejidad de las cuestiones debatidas.

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición a los apelantes de las costas de la alzada (art. 398-2 de la L.E.C.).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Carolina y Don Jose Luis frente a la sentencia que con fecha nueve de abril de dos mil tres dictó la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres y revocar dicha resolución en el sentido de que los demandados deberán retirar todas las instalaciones colocadas en la azotea sobre las que los actores tienen derecho de vuelo únicamente cuando estos consigan la licencia correspondiente y se lo comuniquen a los demandados, lo que, en todo caso, habrá de producirse dentro del plazo legalmente establecido de cuatro años, computado desde el 27 de Agosto de 2001.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.