Sentencia Civil Nº 75/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 580/2005 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 580 (M-135) 05

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 308/04

JUZGADO Instrucción nº 1 Benidorm (antiguo mixto nº 2)

SENTENCIA Nº 75/06

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a catorce de febrero del año dos mil seis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre retroacción de la quiebra y reclamación de cantidad, seguidos en instancia ante el Juzgado de Instrucción número uno de Benidorm (antiguo mixto 2) con el número 308/04 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la Sindicatura de la Quiebra de IMOVA S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Sánchez; y como partes apeladas la mercantil Promoblanca S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Luis Fernando Alonso Saura, y la también mercantil ACS, actividades de Construcción y Servicios S.A., que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número uno de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 308/04, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Fernández de Bobadilla y Moreno, contra Promoblanca S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Roglá Bendito y contra ACS Actividades de Construcción y Servicios, representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Flores Feo, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados; todo ello con imposición a la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A., de todas las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando una apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 17 de noviembre de 2005 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 551/M-126/05, en el que se señaló, después de inadmitir la prueba documental propuesta por la parte actora y el recurso de reposición propuesto, para la deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis se ejercita acción de retroacción de la quiebra para el reintegro a la masa activa de la misma, consecuencia de ser considerado un acto nulo de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el auto dictado en aquel procedimiento de fecha 24 de octubre de 1991 que establece como fecha de retroacción la del 1 de mayo de 1988, la venta ante Notario, el día 3 de enero de 1989, del inmueble sito en la Torre VII del complejo Entrenaranjos de Benidorm, piso 14 C, e inscrita como finca registral nº 27071 en el Registro de la Propiedad nº 1 de esa misma ciudad, venta efectuada a favor de la mercantil demandada, Promoblanca S.A, así como de la transmisión efectuada por esta compradora a favor de la mercantil OCISA en título de dación de pago de deuda.

La Sentencia de instancia, desestima la pretensión, después de analizar en abstracto la doctrina sobre la retroacción de la quiebra, asume el criterio menos rigorista de los interpretativos del artículo 878-2º del Código de Comercio y llega a la conclusión de que, tratándose la operación de compraventa de una transacción propia del tráfico mercantil ordinario de la mercantil quebrada, la operación no es perjudicial para la masa activa de la quiebra ya que, de un lado, la quebrada cobró la parte del precio correspondiente fijado conforme a los criterios de mercado imperantes a la fecha de la venta, subrogándose la adquirente en el préstamo hipotecario suscrito con anterioridad al periodo de retroacción, lo que hace del mismo un crédito privilegiado con derecho de abstención, siendo así que de no haberse procedido a la venta, el inmueble habría salido del patrimonio de la vendedora hoy quebrada a través de un procedimiento de ejecución hipotecaria, considerando al fin que en todo caso, la reintegración sin ofrecimiento de devolución del precio percibido supone generar un enriquecimiento injusto a favor de la actora. Concluyendo respecto de la transmisión posterior -a OCISA primero y luego a ACS- que se trata de transmisiones protegidas por el artículo 34 LH por las razones que detalladamente expone.

Pues bien, esta resolución da lugar al recurso de apelación que ahora estudiamos y que se sustenta en el hecho de que, al haber sido celebrada dentro del período de retroacción de la quiebra de la mercantil vendedora "Imova, S.A.", todo ello al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio . Según la apelante, cualquiera que sea el criterio jurisprudencial que se siga sobre la interpretación de ese precepto (rigorista o flexible), debió declararse la nulidad radical o absoluta de la compraventa y la transmisión posterior a ACS.

SEGUNDO.- Comenzando por la principal cuestión, la relativa a la interpretación del artículo 878-2 del Código de Comercio , y en particular, si se asume una interpretación rigorista o moderada y valorable en atención a la existencia de verdaderos y propios perjuicios para la masa, debemos reiterar que en este punto, la posición de este Tribunal ya es conocida, dado que ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos con anterioridad en relación, además, a acciones de retroacción dimanantes de esta misma quiebra, la de IMOVA S.A. (S de 19 y 15 de diciembre de julio de 2005, o en la más reciente de 7 de febrero de 2006), resoluciones en las que hemos asumido la más moderna y consolidada doctrina del Tribunal Supremo que califica los actos realizados en el periodo de retracción a que se refiere el artículo 878, párrafo 2º del CCo . nulos de pleno derecho, de modo tal que si se verifica, se prueba, de que los demandados han tenido lugar y se hicieron en el periodo afectado por la retracción, la nulidad deberá ser pronunciada ipso facto.

En efecto, la jurisprudencia más reciente ( STS 18 y 24 de febrero, 29 de marzo y 22 de junio de 2005 ), ha venido manteniendo la interpretación más rigorista del artículo 878-2 CCo ., lo que entendemos lo resume de la mejor manera la SSTS de 26 de marzo de 2004 , resolución que, analizando la jurisprudencia más reciente, trae a colación la Sentencia de 22 de mayo de 2000 en la que se decía que «si la atención se centra en las de los diez últimos años, se comprobará en seguida el dominio casi absoluto del criterio denominado estricto o rigorista, es decir, el que considera afectados de nulidad radical, por ministerio de la Ley, todos los actos de disposición del quebrado posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra. Así, la sentencia 19 de diciembre de 1991 la considera una nulidad de pleno derecho; la de 11 de noviembre de 1993, una nulidad radical; la de 20 de octubre de 1994, un vicio de origen que afecta a los adquirentes; la de 28 de octubre de 1996) «una nulidad intrínseca y absoluta, que actúa «ope legis» y que no precisa su declaración judicial de invalidez de los actos efectuados, pues la Ley no establece procedimiento alguno a tales efectos, actuando incluso con independencia de situaciones de ignorancia o buena fe en los terceros que contratan con el quebrado».

Doctrina que traída al caso nos lleva, desde la evidencia de que el acto impugnado lo es de dominio en tanto dispositivo de la propiedad de un inmueble, a que dado que dicho acto ha tenido lugar dentro del período de retroacción, la consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad absoluta de la compraventa celebrada con independencia de la posible buena fe o ignorancia que pudiera alegar la compradora.

En consecuencia, no puede atenderse la interpretación menos rigorista que del precepto que nos ocupa, sigue la Sentencia impugnada ni, por tanto, valorarse si en efecto el perjuicio existe o no para la masa ni su calibre, pues al mantener la Sala el criterio interpretativo rigorista y, con independencia de la prueba del pago de parte del precio o de la verdadera causa de la venta a "Promoblanca, S.A.", debemos mantener la declaración de nulidad absoluta y radical de la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1988.

Se estima por tanto el recurso de apelación en este particular.

TERCERO.- Nulidad que alcanza no solamente a esa primera transmisión sino también a las posteriores a favor del codemandado, ACS ya que no apreciamos que puedan quedar protegidos por el artículo 34 LH en el entendimiento de que en realidad, no es tercero en la adquisición respecto de Imova y, por tanto, no puede ampararse en el requisito de la buena fe.

En efecto, la transmisión a favor primero de OCISA, en la modalidad de dación en pago, y luego a ACS, como aportación social, no constituye modalidad transmisión en la que esté ausente el requisito de la onerosidad (la transmisión lo es en pago de deuda, que no es objeto de cuestión) pero sí el de la de buena fe en el tercero, que lo es en realidad ficticio respecto de Promoblanca y que por tanto, no ha de ser mantenido en su adquisición.

El propio iter expuesto por el co-demandado pone de relieve que, sin solución de continuidad, en el periodo de retroacción, el inmueble accede al patrimonio social. Y es que, partiendo de que una cosa era el derecho de crédito de ACS, derivado de una relación obligacional con la hoy quebrada, - el contrato de ejecución de obra- contrato fechado ciertamente antes del periodo de retroacción -el día 22 de enero de 1987-, y otra la adquisición de su dominio, que tiene lugar en periodo de retroacción de la quiebra como hemos señalado, resulta que dicha adquisición se produce mediante un acto de reconocimiento del derecho por el adquirente intermedio, Promoblanca, que asume la vinculación en pago de deuda del inmueble adquirido, otorga primero opción de compra y luego, ejercitada aquella, dación en pago de deuda aparentemente de tercero, de la deuda de Imova con OCISA (ACS), sin explicación o razón alguna.

Estamos por tanto ante actos de dominio y disposición a través de la primera adquirente mediante, primero, el reconocimiento de un derecho de opción de compra el día 14 de julio de 1989 y, después, el día 15 de octubre de 1990, mediante el ejercicio de aquella opción, de la transmisión en pago de la deuda mantenida con Imova, demostrativos de que Promoblanca actúa como auténtico testaferro de Imova, interponiéndose entre Imova y su acreedora, OCISA, sin solución de continuidad respecto de la adquisición en pago de aquella deuda.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 , "En casos....en los que la posición del subadquirente no resulta totalmente extraña y con desconexión total de la actividad dispositiva que despliega el quebrado, bien por sí o valiéndose de otras personas, ha sostenido esta Sala en forma reiterada y actualizada, que el citado precepto mercantil contiene la sanción de nulidad radical, absoluta e intrínseca que se produce «ope legis» sin necesidad de expresa declaración judicial, al no establecer la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos que lleva a cabo el quebrado y refiere el precepto. No obstante ello, la declaración de los Tribunales procede en casos como el controvertido en estos autos, en que unas determinadas personas se opusieron a aquella irrevocable nulidad. Todo lo cual ocasiona que los bienes que salieron del patrimonio, al disponer en forma improcedente de los mismos, vuelvan «ipso iure» al mismo y la Sindicatura legitimada para su reivindicación ostenta su disponibilidad para afectarlos al pago de las correspondientes y procedentes deudas. Los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos [ SS. 17-3-1958, 25-5-1982, 28-1-1985, 17 marzo y 9 mayo 1988 y 15-11-1991 .".

Y dado que en el caso que nos ocupa, la conclusión que se obtiene desde el examen de la documental aportada en relación a las propias alegaciones de las partes en lo relativo a las relaciones que los vinculan, es que el inmueble se transmite a OCISA (ACS), acreedora de Imova, en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero, Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS), usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y totalmente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por OCISA, tan conocida en realidad por el adquirente final, la citada OCISA, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero sólo aparentemente, pues detrás e incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales, estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella, OCISA, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe, actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral.

La consecuencia de la declaración de nulidad es la recíproca restitución de prestaciones a la que se refiere el artículo 1.303 del Código civil , de tal manera que la mercantil adquirente, ACS restituirá la vivienda y, la mercantil vendedora (Imova, S.A.) restituirá el precio equivalente a la obligación que justificó la dación en pago con los intereses desde la fecha de dicha transmisión, a sabiendas que si bien es cierto, la obligación recíproca a cargo de la compradora no puede hacerse efectiva de manera simultánea a la de la entrega del valor de la vivienda habida cuenta de la especial situación de quiebra en la que se encuentra la mercantil "Imova, S.A.", pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores, no por ello entendemos que exista un posible enriquecimiento injusto, que se invoca en la Sentencia impugnada para justificar la desestimación de la pretensión de nulidad, pues como dice la STS de 28 de febrero de 2003 : "Si la entidad quebrada percibió en su día la cantidad de "Banco E., S.A." que posteriormente el Banco demandado ha transferido al mismo, cuya disposición es nula y ha de reintegrarse, no es un problema de enriquecimiento injusto, sino que la puede reclamar pero respetando el principio par conditio creditorum, es decir, quedando esta cantidad integrada dentro de la masa de la quiebra." .

CUARTO.- No ha lugar a suscitar la cuestión relativa a la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia para conocer de la acción de nulidad de los actos de disposición realizados por la mercantil quebrada durante el período de retroacción, conforme se solicitaba por la parte apelada en el primer otrosí de su escrito de oposición, toda vez que esta Sala comparte la tesis de que el Juzgado que conoce del procedimiento de la quiebra debe conocer de aquella acción.

Traemos a colación los argumentos expuestos en los Autos números 158 y 159, de fecha 21 de diciembre de 2005, dictados por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial sobre esta materia, a los que nos adherimos: "La cuestión suscitada en esta alzada ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1999 , citada por la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de julio de 2002 y con criterio seguido por otras Audiencias, según se menciona en el auto apelado, en sentido favorable a la postura en él adoptada, estableciendo que en relación con la retroacción de la quiebra debe distinguirse entre un periodo absoluto y otro sospechoso, abarcando el primero desde la fecha de retroacción hasta la declaración de quiebra, y el segundo, precedente a la fecha de retroacción, en el que cabe ejercitar distintas acciones impugnatorias. Junto a estas dos categorías de actos, hay que distinguir una tercera, integrada por actos anulables efectuados con ánimo de fraude, para los que el arts. 1377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 prevé una forma de sustanciación. Ahora bien, también hay que distinguir, por último, aquellos actos a que se refiere el párrafo 2º del art. 878 del Código de Comercio , cuya sanción es la de nulidad radical, y respecto de los que no cabe duda alguna, dice dicha Sentencia, deberán ser resueltos dentro del marco de la quiebra, por el Juez que conozca de ella, y en razón a la "vis atractiva" que se desprende de tal estado y situación, criterio avalado por las reglas de acumulación de autos ( 3ª art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) y por lo dispuesto en el 1322 de dicho Texto Legal, preceptos todos en que, aun hoy derogados, se basa toda la fundamentación jurídica de la demanda.

Lo anteriormente expuesto llevó al Tribunal Supremo a apreciar la conculcación de la regla del art. 53.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación, y, en definitiva, a apreciar la falta de competencia funcional del Juzgado que no conoció de la quiebra, pero sí del juicio declarativo correspondiente, pues las normas reguladoras de la competencia funcional son "ius cogens" y no pueden ser alteradas por las partes, ni por el Órgano jurisdiccional.

Para agotar el análisis de la cuestión, y siguiendo lo expuesto por la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 4.ª) en auto de 18.10.2004 , ha de señalarse que la cuestión controvertida ha quedado resuelta en la Ley Concursal actualmente vigente ( Ley 22/2003, de 9 de julio ), que en sus artículos 71 y 72 al regular los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa del concurso, señala en el número 6 del primero de los preceptos citados que las acciones rescisorias u otras de impugnación de los actos del deudor podrán ejercitarse ante el Juez del concurso por el cauce del incidente concursal (art. 72 número 3); criterio que si bien no resulta aplicable al supuesto enjuiciado es claramente demostrativo de la solución patrocinada por el legislador en estos supuestos.

Por último, debe señalarse que el asunto planteado no constituye una mera cuestión de reparto, referida a la distribución de los asuntos entre los Juzgados de primera instancia cuando haya más de uno en el partido ( art. 68.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 vigente ), lo que presupondría que, en principio, todos ellos tienen competencia objetiva, territorial y funcional para conocer de una demanda, sino de un supuesto distinto que afecta a esta última, es decir, a la competencia funcional, cuya falta es apreciable de oficio.

La doctrina enunciada resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que se dan todos y cada uno de los presupuestos enumerados, lo que determina la confirmación de la resolución impugnada, con desestimación del recurso interpuesto, si se tiene en cuenta, además, que con dicha solución se ofrece a la parte la posibilidad de conseguir la modificación de la fecha de retroacción, y de que el acto cuya nulidad se pretende surta sus efectos, posibilidad vedada ante el Juzgado que no conoció de la quiebra. Por otro lado, en caso de estimarse la demanda, el objeto litigioso, o su equivalente en metálico, se reintegraría a la masa de la quiebra, razón por la que el Órgano que conoció de tal procedimiento es el más adecuado para la resolución del posterior con él relacionado."

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, habiéndose estimado en su integridad el recurso de apelación no cabe efectuar declaración sobre las mismas de conformidad con el artículo 398 y 394 LEC , preceptos que sustentan sin embargo la modificación del criterio de imposición de las costas en la primera instancia ya que, estimado el recurso de apelación y, por tanto, la demanda, procede hacer expresa imposición de las costas de esa primera instancia a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por la representación que ostenta el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás de la Sindicatura de la Quiebra de Imova S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Benidorm (antiguo mixto 2) de fecha 30 de mayo de 2005 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud, debemos declarar y declaramos la nulidad radical de la escritura de compraventa otorgada el día 3 de enero de 1989, del inmueble sito en la Torre VII del complejo Entrenaranjos de Benidorm, piso 14 C, e inscrita como finca registral nº 27071 en el Registro de la Propiedad nº 1 de esa misma ciudad, así como de los actos de disposición posteriores y, en su consecuencia, se procederá a la cancelación de los asientos de inscripción de dominio que causó la referida escritura de compraventa y de los actos de dominio posteriores y a la recíproca restitución de las prestaciones con los intereses desde las fechas respectivas, y al abono de las costas procesales de la primera instancia; y sin que haya lugar a efectuar declaración respecto de las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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