Sentencia Civil Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 9/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 75/10 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia de Baena

Autos: Juicio ordinario 141/05

Rollo nº 9

Año 2010

En Córdoba, a ocho de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de apelación respectivamente interpuestos por don Luis y doña Penélope , representados en esta sede por el Procurador don Manuel Giménez Guerrero y defendidos por el Letrado don Alberto Escudero; por don Pio , bajo la representación del Procurador don Jesús Luque Jiménez, asistido por el Letrado don Juan Antonio Montero de Espinosa Spínola; y por don Teodosio , representado por la Procuradora doña Remedios Gavilán Gisbert y defendido por el Letrado don Francisco Flores Arias; siendo partes apeladas los respectivos apelantes en los recursos interpuestos de contrario y don Luis Pedro , la entidad CONSARCA S.L. y don Abelardo , representados por el Procurador don Miguel Ángel Calvo del Pozo y defendidos por el Letrado don Javier Alcalá de la Moneda Garrido, así como la entidad FAJOSA, S.L., representada por el Procurador don Rafael Ortega Izquierdo y defendido por el Letrado don Bernardo Gómez Fuentes

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día nueve de diciembre de dos mil ocho, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por el procurador D. Francisco Quintero Valera, en nombre y representación de don Luis y doña Penélope condenando a D. Teodosio y D. Pio a efectuar las reparaciones necesarias para reparar los daños sufridos en el edificio sito en la calle DIRECCION000 con el nº NUM000 , en concreto en el zaguán de entrada, escalera, vivienda planta NUM001 , patio, paramentos laterales medianeros, fachadas y recalce del edificio siendo facultad de la parte condenada la elección de la forma más adecuada y segura para dicho recalce, con expresa condena en costas de los demandados de las costas causadas a su instancia de la parte actora excepto las recogidas en el párrafo siguiente.

Debo absolver y absuelvo al resto de los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas condenando en costas a la parte actora respecto de las causadas a instancia de éstos.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por las partes referidas en el encabezamiento de esta resolución, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día dieciocho de marzo de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda iniciadora de las actuaciones de que este rollo dimana, amparada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , tuvo por objeto la indemnización de los daños habidos en el inmueble propiedad de los demandantes como consecuencia de las obras de derribo y desescombro primero, y de edificación después del solar colindante en las que intervinieron de una forma u otra los demandados.

En concreto, la demanda se dirigió contra don Luis Pedro , tanto por sí como legal representante de la entidad CONSARCA, S.L. que fue la empresa promotora de las obras; contra el arquitecto y el aparejador de las mismas, contra el titular de una empresa dedicada a excavaciones y contra la sociedad mercantil FAJOSA, S.L. y, resumiendo el fundamento de hecho de la pretensión ejercitada ha de señalarse que sobre el mes de junio de dos mil dos se realizaron obras de demolición y posterior edificación en el solar ocupado por la casa marcada con el nº NUM002 de la calle DIRECCION001 de la localidad de Baena, pero entre la finalización del derribo y el comienzo de la construcción de un nuevo edificio pasó un determinado tiempo durante el que la casa de los demandantes resultó desprotegida en el muro adyacente al solar, lo que constituye la causa de los daños que continuamente ha ido apareciendo en el citado edificio, cuyo coste de reparación se reclama.

La sentencia de instancia solamente condenó al arquitecto superior y al arquitecto técnico, exonerando a los demás intervinientes de las pretensiones dirigidas contra ellos; además, no estableció una condena al pago de cantidad líquida, sino de hacer, en el sentido de que se asumiera el coste de la reparación de los daños y de la subsanación de sus causas, concediendo a los demandados la facultad de optar por la técnica que se considere más adecuada; y, finalmente, no extendió la condena a la totalidad de los daños del edificio, sujeto al régimen de propiedad horizontal, sino a las dependencias consideradas comunes y a las privativas de la vivienda cuya propiedad y posesión resultaron acreditadas en el litigio a favor de los demandantes.

Frente a ellas se alza el recurso de éstos y de los demandados que finalmente resultaron condenados, cuyo análisis se efectúa seguidamente.

SEGUNDO.- Comenzando por el de la parte actora, aun cuando no fuera el que cronológicamente se interpusiera primero, su primer motivo denunció la infracción de los artículos 265.3º y 426.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que, pese a que la sentencia de instancia aparentemente desestimaba la excepción de falta de legitimación activa opuesta por uno de los codemandados, en realidad los términos del fallo supusieron la implícita estimación parcial de la misma, impidiéndose por la juzgadora de instancia la presentación de determinada prueba documental con que pretendía acreditarse que la codemandante Sra. Penélope era propietaria de todo el edificio excepto del piso NUM001 , donado en su día al otro actor, su propio hijo, aduciéndose para ello el carácter fundamental del documento y su presentación entonces extemporánea.

Y es que, como consta en el fallo transcrito anteriormente, la resolución combatida ha excluido de la condena los daños causados en elementos privativos no ubicados en el piso de la NUM001 planta, por no haberse acreditado la titularidad de los demandantes sobre los otros de tal carácter.

En segunda instancia se intentó nuevamente la prueba y fue inadmitida en sendos autos de quince de enero y veintidós de febrero de dos mil diez, resaltándose en el primero la improcedencia de la admisión de la documental intentada por no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como cuestión formal, ha de señalarse que la juzgadora de instancia no infringió precepto procesal alguno en la medida en que consideró que la codemandante, en cuanto poseedora, se encontraba legitimada para impetrar la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse que solamente a ese extremo obedecía la excepción aludida y por tanto ninguna necesidad había de insistir en el asunto, por otra parte no cuestionado en los recursos de apelación de los demandados, como expresamente se señaló en el auto de esta Sala de veintidós de febrero.

Ahora bien, la referida documental realmente encubría un defecto de prueba atinente a los hechos fundamentales de la pretensión, pues no tanto se refería a la posibilidad de reclamar en abstracto los daños del edificio como a la acreditación de la realidad de los mismos en aquella porción que afectaba a sus intereses privativos en él, lo que tratándose en concreto de la acción de reclamación por culpa extracontractual integra el aspecto sustantivo de la pretensión más que el formal porque a través de ella se establece una relación jurídico material que vincula al autor con el sujeto efectivamente lesionado; y desde esta perspectiva ha de considerarse que debió aportar desde el inicio la prueba de su titularidad sobre otros elementos privativos distintos de la vivienda de su hijo y también demandante o de los de carácter común del inmueble conforme al artículo 265.1 .

Ahora bien, la cuestión debe quedar centrada en si existe prueba suficiente sobre la titularidad del resto de la vivienda que la recurrente dice ostentar, de suerte que la obligación de reparar no solamente se extienda a las zonas especificadas en el fallo sino a todos y cada uno de los daños padecidos por el edificio.

Y sobre el particular entiende la Sala que tal prueba existe, pues no cabe olvidar que en la escritura de donación por la que el hijo viene en propietario del piso tercero se establece que el título de adquisición de la donante es la división horizontal del edificio, lo que acredita exactamente lo mismo que la escritura que pretendió aportarse como prueba en segunda instancia e ilustra de que la recurrente era propietaria de todo él y realizó la división para dotar a su hijo de la propiedad exclusiva de una porción, existiendo base suficiente, ante la falta de acreditación de que existan otros propietarios distintos de los actores -no se dice tal en los informes periciales aportados ni en ningún otro lugar de los autos- para sentar que ambos suman la propiedad completa de la casa afectada. Es más de las intensas gestiones preparatorias del proceso realizadas por el actor se desprende una accesibilidad a todas y cada unas de las dependencias de ella que hace impensable otra opción, procediendo por tales razones la estimación de este concreto motivo.

TERCERO.- El segundo y tercer motivo de los articulados por los demandantes tiende a obtener la condena como corresponsables de los daños a la promotora y a su representante legal a título individual.

El examen particularizado de ellos debe pasar por subrayar la conclusión probatoria establecida en la sentencia de instancia y no cuestionada en ningún momento sobre la causa que produjo los daños.

En este sentido, tras hacer una ponderación de las pruebas periciales practicadas, sienta dicha resolución que los daños producidos en el inmueble de los demandantes se debieron a la «pérdida de estabilidad y sostenimiento de tierras junto y bajo la cimentación del edificio por excavación realizada en la calle DIRECCION001 , abierta durante un largo periodo de tiempo (3 meses) y sin ejecutar muro de contención de la obra de nueva construcción.» Más adelante, expresa que «la causa se debió a la tardía adopción de medidas de contención para evitar el desplazamiento de tierras que se produjo como consecuencia de los trabajos de excavación realizados, que debieron asimismo ser previstos en el proyecto, dada la naturaleza arcillosa de la zona».

Teniendo en cuenta tal premisa, la responsabilidad de la empresa promotora, dedicada como sociedad mercantil a este tipo de negocio, es evidente, pues no se trata exclusivamente de una cuestión dejada al albur de una decisión correspondiente al ámbito profesional del arquitecto superior que redactó el proyecto de demolición, sino que, visto el excesivo lapso temporal en que el solar abierto desprotegió el edificio dañado, debió la promotora a través de los técnicos correspondientes y una vez que resultó palpable que la construcción no sucedía sin solución de continuidad al derribo, adoptar las medidas oportunas para proteger a los colindantes de los efectos propios de la socavación, máxime cuando resulta por manifestaciones del arquitecto superior que se había previsto el mantenimiento del antiguo muro de contención que fue socavado. Esto es, la obligación de aplicar medidas de protección incumbía, desde luego, al arquitecto encargado a la postre no solamente del derribo sino también de la posterior edificación, pero también a la promotora, que debió procurar y mantener la debida seguridad para las propiedades colindantes afectadas por el derribo, máxime cuando, de un lado, su representante legal tiene una titulación profesional que le capacita para la adecuada comprensión y valoración de los riesgos derivados de una larga exposición de la cimentación de aquellos tras la explanación del solar donde iba a construir; y, de otro, existe constancia mediante los informes periciales de que el terrero era extremadamente sensible a las condiciones de humedad que pudieran darse, cuyo dato en modo alguno tampoco debió pasar desapercibido a la promotora en cuanto coordinadora de todo el proceso. Se funda por tanto su responsabilidad en un hecho propio anudado a las facultades de dirección que en todo momento asumió respecto de las fases y momentos de la edificación, que le impedían desentenderse de sus obligaciones en torno a la seguridad en el interregno mediante entre la desprotección del solar y el inicio de las obras de construcción.

Sin embargo, no puede predicarse la responsabilidad a título individual del representante legal de la misma, habida cuenta de que su intervención no estaba justificada nada más que con ese carácter, sin asumir obligaciones personales o profesionales propias más allá de tal condición. Quiere decirse que su titulación como arquitecto técnico sirve de base para la imputación a la entidad que representaba, pero no existe ninguna otra relación que le implique patrimonialmente en la reparación del daño por no haber intervenido de forma personal en el proceso de construcción. Por otra parte, la concreta redacción de los términos del suplico del escrito de interposición del recurso no incluye a este demandado dentro de las personas que hayan de resultar condenadas, por lo que ha de entenderse la conformidad tácita del apelante con el fallo recurrido.

CUARTO.- Se obvia a continuación el análisis del correlativo motivo del recurso, ya resuelto en cuanto pretende que la reparación de los daños se extienda a todo el edificio por ser de propiedad en su conjunto de los demandantes; por lo que, centrándonos en el quinto motivo, debe resolverse lo procedente respecto de la impugnación efectuada sobre el contenido de la obligación impuesta a los demandados.

Los actores plantearon su demanda exigiendo la indemnización de una cantidad en que se estimaba el coste de la reparación. Sin embargo, la sentencia recurrida establece una obligación de hacer no personalísimo a cargo del arquitecto superior y del arquitecto técnico de acometer las obras de reparación precisas, quedando a su elección la técnica adecuada para llevar a efecto el recalce del edificio, que se estima indispensable para subsanar la causa de los desperfectos que el inmueble padece.

Esta alteración del contenido del petitum de la demanda sirve de base a los recurrentes para aducir que la sentencia ha incurrido en un vicio de incongruencia por haber concedido algo distinto de lo solicitado, con cuya aseveración en modo alguno está de acuerdo la Sala en la medida en que la finalidad de la acción ejercitada consiste en la restitutio in integrum de la situación patrimonial de los demandantes, mermada por la acción u omisión constitutiva del daño, procurando la indemnidad de quien lo padece; de suerte que no existirá modificación de los términos de la demanda cuando la sentencia dé la respuesta adecuada, según el ordenamiento jurídico, a las cuestiones que resulten planteadas por las partes si éstas no han sabido articular en debida forma las consecuencias jurídicas derivadas de la acción deducida, una vez que se hayan estimado concurrentes los presupuestos fácticos y jurídicos de la misma. Y en tal sentido, ha de entenderse que la prioridad de la acción derivada de culpa extracontractual es la reparación del daño mediante la restitución de los elementos patrimoniales lesionados a la misma situación que tenían inmediatamente antes de producirse el evento, dejando la indemnización en metálico para aquellos casos en que la reparación in natura no sea posible o resulte antieconómica. Es cierto, no obstante, que aquel principio rector de esta materia permite que sea el perjudicado quien escoja entre ésta forma de indemnización o su equivalente en metálico, pudiendo destinar lo obtenido en tal caso a la sustitución del bien lesionado, pero no debe dejar de considerarse que también se encuentra dentro de sus límites la imposibilidad de optar por el pago de una cantidad líquida equivalente a la técnica más costosa de reparación existiendo otras igualmente efectivas en orden a procurar la indemnidad sin afectar de manera gravosa al patrimonio del obligado; e igualmente, que la suma reclamada, si no existe el propósito de reparar, no puede ser superior al valor de sustitución del bien que actuaría en este caso como límite de las pretensiones del perjudicado en evitación de un enriquecimiento incompatible con el citado principio.

Descartando esta última opción, porque la Sala no cuenta con una valoración precisa del edificio que permita establecer ponderadamente si la indemnización en cantidad líquida implica el traspaso de aquel límite, ha de rechazarse la asunción automática de las pretensiones de la parte actora en cuanto al pago de la cantidad líquida, porque, como bien señala la defensa del arquitecto técnico en su escrito de oposición al recurso, la propia demandante ha aportado diversos criterios especializados que no aportan unanimidad en torno a la concreta solución que el recalce del edificio requiere, existiendo un abanico de posibilidades que difieren notablemente en cuanto a su coste.

Por tal motivo, este Tribunal entiende acertada la solución de la sentencia de instancia al transformar la pretensión en una obligación de hacer a cargo de los condenados, cuyo criterio encuentra respaldo, además, en los propios términos en que están consignadas algunas de las conclusiones del informe pericial que aportó con su demanda, al señalar que la dimensión del problema solamente puede comprenderse mediante un estudio geotécnico «dada la expansividad del terreno» y, que, en definitiva, «para la determinación y concreción del sistema de actuación, dimensionados, calidad de los materiales, etc, será necesario la realización de un Proyecto por parte de técnico competente.»

No obstante, ha de estimarse la petición alternativa que el concreto desarrollo del motivo contiene, puesto que la elección de la técnica de reparación en modo alguno puede depender exclusivamente de los condenados, sino que será adoptada judicialmente en la ejecución de sentencia, tras los estudios oportunos.

QUINTO.- El sexto y último motivo del recurso de la parte actora combate la imposición de costas de los demandados absueltos.

Parte, por lo que al grueso de ellos se refiere, de una premisa que la Sala no asume, pues considera que se vio abocada a demandarlos a todos ellos para poder deslindar la responsabilidad de cada uno en la producción del daño.

Sin embargo, debe recordarse que en esta materia la Jurisprudencia establece el principio de solidaridad como criterio residual cuando o bien aquéllos se deben al proceder conjunto de los demandados o bien no es posible individualizar la conducta dañosa; en ninguno de esos casos es preciso hacer una llamada indiscriminada al proceso a todos los que, de alguna manera, intervinieron en el proceso constructivo, pues si es posible determinar la participación de cada uno de ellos solamente podrá demandarse a los que con su actuación incurrieron en responsabilidad; en caso contrario podrá interpelar a cualquiera por el juego de la solidaridad, sin que quepa posibilidad racional de que se aprecie la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues nunca la obligación extracontractual tendrá carácter mancomunado; esto es, o se trata de una responsabilidad individual, excluyendo a cualquier otro interviniente, o solidaria por indeterminación de la aportación de los implicados en el proceso causal.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia ha hecho depuración de las responsabilidades, excluyendo a determinados demandados en función de la causa concreta de los daños frente a la apuesta excesiva en algunos casos de la demandante, que trajo al procedimiento a personas físicas sin razón aparente por el simple hecho de formar parte de las entidades societarias a las que cabía imputar racionalmente responsabilidad en los hechos.

No puede decirse que exista duda de hecho porque la demandante tenía en su poder información suficiente sobre las causas de los daños para haber medido con cierta precisión el ámbito subjetivo del proceso (aparece con claridad la responsabilidad de la promotora y del arquitecto superior redactor de los proyectos de demolición y edificación); su desconocimiento en profundidad no es óbice al principio del vencimiento objetivo pues no puede ser imputado a los demandados a quienes por tal razón se les repercutiría la carga económica del proceso.

Cuestión distinta, sin embargo, resulta la imposición de costas del demandado que fue traído al procedimiento por llamada del arquitecto técnico codemandado.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en los artículos 14 y 18 la llamada de tercero por el demandado, distinguiendo dos supuestos: la intervención simple, en que el llamado ocupa un lugar más como demandado, y la intervención con sustitución, en que se produce el cambio del demandado originario por el llamado.

En cualquiera de los dos casos, ha de preceder la audiencia del demandante, que deberá pronunciarse sobre la procedencia de la llamada, asumiendo entonces la extensión de los efectos de la demanda con todas sus consecuencias u oponiéndose a la intervención por no tener intención alguna de dirigir su pretensión contra el llamado, debiendo entenderse que, salvo la intervención por sustitución, en que la actuación de éste deviene necesaria por suponer la exclusión del demandado originario de la relación jurídico procesal (artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la imposición de las costas dependerá de la procedencia de la llamada en sí (artículo 14.1 ), de su asunción por el demandante y del vencimiento objetivo que pudiera resultar; de lo que se deriva que cuando, como es el caso, el actor se ha limitado a no oponerse a la intervención sin articular ninguna pretensión contra el tercero, no procederá la imposición de las costas en caso de que se desestime la demanda ( S.A.P. de La Rioja de 20 de octubre de 2006 , entre otras muchas).

En este punto ha de estimarse la impugnación de la parte actora.

SÉPTIMO.- Conforma también el ámbito objetivo de esta apelación la disconformidad del arquitecto técnico respecto de su condena, argumentando que su encargo profesional comenzó cuando ya se habían producido las causas determinantes de los daños, imputadas a la fase de derribo y explanación del solar resultante.

Tomando en consideración los fundamentos de la sentencia recurrida, la estimación del recurso, a la luz de la prueba practicada, resulta clara.

En ella se consigna, a la hora de individualizar la responsabilidad de los agentes constructivos, que siendo la causa de los daños la tardía adopción de medidas de contención para evitar el desplazamiento de tierras derivados de la excavación, debió poner de manifiesto el arquitecto técnico la necesidad de erigir muros de contención, todo ello inmediatamente después del derribo y no tres meses después, cuando ya se había producido dicho desplazamiento.

De dicha aseveración se desprende que todo el proceso de causación de los desperfectos se había desencadenado con inmediatez respecto de la demolición y que el desplazamiento se produjo con cierta antelación al inicio de las obras de edificación.

No consta la intervención del recurrente en la fase de derribo y la única prueba existente sobre su intervención la remite a finales de septiembre de dos mil nueve, casi tres meses después de finalizarse, comenzando la construcción del nuevo edificio en catorce de octubre de dos mil dos, por lo que mal se le puede reprochar el incumplimiento de sus obligaciones profesionales con trascendencia en los daños producidos.

En tal sentido, no puede darse valor probatorio a las manifestaciones vertidas por el codemandado representante legal de la promotora, en que situaba al recurrente en la dirección técnica de la obra incluso en la fase del derribo, porque tienen un ánimo evidentemente exculpatorio.

OCTAVO.- Resta por analizar el recurso interpuesto por la representación del arquitecto superior.

Dicho recurso comienza con la reiteración de la excepción de prescripción opuesta en la instancia y adecuadamente resuelta en la sentencia recurrida, que confirió a los daños padecidos el carácter de continuados, en cuya conceptuación debe la Sala incidir precisando que del contenido de las pruebas periciales se desprende que el movimiento de giro que el edificio dañado experimentó por efecto del rebaje del solar, fue a su vez causa de la rotura de conducciones y desagües que agravaron el problema al recaer, además, sobre un suelo extremadamente sensible a las condiciones de humedad. De hecho, a la fecha de interposición de la demanda, aún no se había llevado a cabo actuación alguna para determinar con precisión los elementos acuíferos que pudieran haber resultado rotos como consecuencia de los movimientos de tierras directamente causados por la explanación del solar. Así lo indica el informe pericial aportada por la actora, de lo que se desprende la posibilidad de que el proceso causal determinante de los daños aún continúe, con mayor o menor virulencia, activo.

Por otra parte, la progresión de los desperfectos, según igualmente consta en los informes técnicos, observó una aparente paralización como consecuencia de la erección de los muros de carga elevados para la nueva edificación, que cumplieron indirectamente la función de contención del desplazamiento de la casa de los demandantes. No existe fecha concreta ni acreditada en que tal fenómeno pudiera tener lugar, ni es posible, aun en el caso de que se considere como definitiva a la hora de manifestarse los desperfectos, ubicarla temporalmente respecto de la presentación de la demanda, porque la mera construcción del muro no es en sí misma significativa de que operase aquellos efectos de contención mientras que no se produjera un asentamiento definitivo de la nueva construcción, cuyo proceso, como es bien sabido, se produce dilatado en el tiempo, por lo que tal indefinición temporal ha de repercutir necesariamente contra la recurrente por el carácter restrictivo y excepcional con el que ha de acogerse el instituto de la prescripción.

El segundo motivo niega la responsabilidad del recurrente en la producción de los daños, intentando trasladar a la Sala su perspectiva de las relaciones sostenidas con la promotora como desgajadas en dos momentos distintos que ningún enlace habrían de tener: la redacción y ejecución del proyecto de demolición y el de construcción del nuevo edificio, que si bien han podido estar articulados en documentos distintos constituyen evidentemente un único proceso en el que las obligaciones profesionales del recurrente se siguieron sin interrupción, en la medida en que la adecuada preparación del solar es presupuesto necesario para la construcción.

Realmente, su impugnación tendría sentido si, frente a las determinaciones de los proyectos, la promotora por su cuenta y riesgo hubiera realizado labores que condujeron a la desprotección del edificio dañado en un periodo de tiempo en que, tras la finalización de la demolición y el inicio de las otras obras, se hubiera producido una inactividad que justificara la desatención directa del arquitecto, mas la documental aportada, oportunamente subrayada por la parte recurrida en su oposición a la apelación, ya consigna que las instrucciones de éste para llevar a cabo el vaciado del solar incluían el rebaje a la cota en que finalmente resultó explanado en alguno de los documentos elaborados por el arquitecto para la realización del conjunto de las operaciones, incluso con carácter anticipado al inicio de las obras, lo que indudablemente abunda en la conceptuación que tiene la Sala como un único encargo que imponía al recurrente la necesidad de supervisar la correcta cronología de los trabajos y a extremar sus obligaciones, en cuanto director, respecto del control de las concretas actuaciones a verificar entre tanto podían acometerse definitivamente las obras de construcción, manteniendo al efecto un permanente contacto con la promotora para encontrarse al corriente de cuanto sucediera en materia de seguridad de las edificaciones colindantes, que desde luego no se produjo.

El tercer y último motivo se refiere a la imposición de costas pese a no haber una estricta correspondencia entre el suplico de la demanda y las determinaciones del fallo en los términos ya comentados con anterioridad.

En resumen, la disconformidad del apelante se basa en que no ha existido estimación sustancial de la demanda sino parcial, lo que, por aplicación del artículo 394.2 debió conllevar la no imposición expresa de las costas a los condenados.

No obstante, en la línea de lo ya argumentado, entiende este Tribunal que de igual manera que no concurrió incongruencia en la sentencia combatida, tampoco el mero hecho de acordar una forma de reparación más respetuosa con el principio de proporcionalidad, respetando siempre la indemnidad de los perjudicados, supone una estimación parcial sino la adecuada respuesta del órgano jurisdiccional frente a la acción ejercitada sin descartar, desde luego, que el coste de la reparación ascienda a cuanto se pidió en la demanda; otra cosa sería predicable respecto de los daños distintos de los ocasionados a los elementos comunes y al piso de la planta NUM001 , que la juzgadora de instancia no estimó de la propiedad de los demandantes, pero esta cuestión cede ante el hecho de que la Sala estima procedente la impugnación de la actora en los términos ya vistos y considera que la acción reparadora ha de extenderse a los de las otras dependencias privativas, privando así de base lógica al recurso en la medida en que su pretensión ha de resultar estimada a salvo que finalmente los demandados deben ser compelidos a la realización de una prestación de hacer.

NOVENO.- En materia de costas, la condena establecida en primera instancia ha de ser extensiva igualmente a la entidad CONSARCA, S.L., imponiéndolas a los actores respecto de las causadas al arquitecto técnico finalmente absuelto en la instancia. Igualmente, no procede imponer las generadas por el interviniente provocado.

Por lo que se refiere a las costas de la alzada, no ha lugar a imponerlas al arquitecto técnico ni a los demandantes por mediar la estimación total y parcial, respectivamente, de los recursos interpuestos; no así respecto del arquitecto superior, por haber resultado desestimada su impugnación de forma íntegra.

Todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pio contra la sentencia dictada con fecha nueve de diciembre de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia de Baena , que se revoca decretando la absolución de dicho recurrente respecto de las pretensiones formuladas en su contra por los actores don Luis y doña Penélope , con imposición de las costas de la instancia a tales demandantes, sin hacer lo propio respecto de las costas del recurso.

Que desestimamos el recurso de apelación que contra dicha sentencia ha interpuesto don Teodosio , con imposición de las costas de la alzada.

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los referidos demandantes y revocamos la sentencia para hacer extensiva la obligación de reparar los daños habidos en el inmueble de su propiedad a todas las dependencias comunes y privativas señalados en informe pericial acompañado con la demanda, que tendrá lugar a costa de don Teodosio y la entidad CONSARCA, S.L. en la forma en que se determine judicialmente en ejecución de sentencia tras los oportunos estudios y proyectos técnicos, procurando la debida proporcionalidad entre la íntegra satisfacción de los intereses de los actores y el menor coste para los demandados, imponiendo igualmente las costas de la instancia a CONSARCA, S.L. Del mismo modo, dicha sentencia ha de quedar revocada para eximir a los actores de la imposición de las costas originadas a quien intervino en virtud de la llamada efectuada por el codemandado Sr. Pio .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.