Sentencia Civil Nº 75/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 328/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 328/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 325/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ferrol

Deliberación el día: 9 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 75/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a ocho de marzo de 2010.

En el recurso de apelación civil número 328/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Ferrol, en Juicio Ordinario num. 325/07, sobre "Posesorio", siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Eugenio , representado por el Procurador Sr. Garaizabal García de los Reyes; como APELADOS/NO PERSONADOS: DOÑA Rebeca , DOÑA Rosario Y DON Hermenegildo Y OTROS..- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 2 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta,

1.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

2.- Todo ello con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de febrero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 2 de octubre de 2008 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Eugenio , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la Sociedad Legal de gananciales que tiene constituida con su esposa Doña Alicia , contra los demandados Don Hermenegildo y otros.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y en concreto, las siguientes:

"Primero.- La excepción de litispendencia opuesta, en relación con el juicio de testamentaria 521/1999 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Ferrol, ha de ser desestimada, por cuanto, de la documental obrante en las actuaciones, singularmente de los dispuesto en el razonamiento jurídico primero del auto de fecha 21 de enero de 2008 dictado en el citado Juicio de Testamentaria, ha de concluirse que dicho procedimiento ha finalizado, reservándose a las partes el derecho a acudir a un procedimiento ordinario."

"Segundo.- El demandante pretende que se declare que las fincas descritas en el hecho 1º de la demanda son propiedad del actor, de su esposa y de los demandados en las cuotas que se especifican en el último párrafo del hecho 3º de esta demanda, en virtud de sendos escritos de compraventas de fechas 29 de agosto de 1980 y 12 de enero de 1990; que tales fincas no pertenecen a la herencia de Don Lucas ; y que, en consecuencia, deben excluirse del inventario de los bienes de dicha herencia y del cuaderno particional formulado por la contadora partidora dirimente. Los demandados, si bien no formulan reconvención, alegan, por vía de excepción, la nulidad de las escrituras en las que funda su derecho el actor. De la prueba practicada en el presente procedimiento ha de concluirse que los títulos de dominio esgrimidos por la parte actora no son válidos, puesto que nos encontramos ante un evidente supuesto de los previstos en el artículo 1275 del Código Civil , precepto que contempla la hipotética celebración de acuerdos contractuales carentes de causa, y de los que no puede derivar efecto alguno, conforme mantiene reiteradamente la jurisprudencia, que sanciona que no existe causa en la compraventa cuando falta el precio. Es este caso, de los documentos 1 a 4 acompañados con la contestación a la demanda.... Y de la certificación remitida por la Cooperativa de Meirás de Consumidores y Usuarios, resulta que las fincas objeto de este procedimiento fueron adquiridas por la Cooperativa de Meirás con la obligación de entregarlas a Don Lucas o a sus herederos una vez abonado el precio de las parcelas a la Cooperativa, que Don Lucas abonó a la Cooperativa la totalidad de las cantidades correspondientes a las parcelas de litis y que, al haber fallecido Don Lucas en el momento de documentar la transmisión, se otorgaron las escrituras de fechas 29 de agosto de 1980 y 12 de enero de 1990, en las que se simuló una compraventa, sin que mediara la entrega la cantidad alguna..."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, realizando las siguientes alegaciones:

1) Como consta en el CD de la vista del juicio, en la parte final, después de las conclusiones, SSª indica "Una cuestión previa antes de que quede el procedimiento para sentencia usted (se dirige al Letrado Sr. Acción López) es el que viene por casi todos los demandados es que no encuentro el poder por ningún lado de ninguno de ellos... no está el poder de ninguno de sus representados (refiriéndose al Letrado Sr. Acción López)). Le voy a dar 5 días pero es que tampoco consta el poder de ninguno de sus representados. Ustedes en su escrito dicen que acompañan el poder, pero interesan la devolución y era para saber si le había devuelto el poder".- El Letrado Sr. Acción López dice que están aquí todos y lo podemos ratificar en este acto. Por S.Sª se indica que a partir de los 5 días se pondrá la oportuna resolución y si se subsana quedarán los autos para dictar sentencia. Pero no hubo subsanación de todos los demandados, ni resolución después de los 5 días declarando la subsanación y consiguiente aclaración de quedar los autos vistos para sentencia.

Esta parte no tuvo ningún conocimiento, ni ninguna notificación de lo que ha pasado desde el 17-9-2008 (fecha del juicio) hasta la sentencia, de si aportaron el poder o hubo subsanación y la primera noticia fue la notificación de la sentencia que se impugna y dado que la misma se notificó el 15 de octubre, y en la misma no se indica nada relativo a la subsanación o no, por lo que se acudió al Juzgado para tener conocimiento de lo que pudo haber pasado dentro del plazo de 5 días que le otorgaba SSª a los 18 demandados de la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas. Y lo único que consta en las actuaciones es un acta de apoderamiento apud acta del 17 de septiembre en el que comparecen 7 demandados; actas de comparecencia de 22, 24, 24, 25 y 25en las que comparece en cada una un demandado, es decir que comparecen 12 demandados, faltando por consiguiente el resto por otorgar poder ante Notario o ante el Secretario del Juzgado. Pero lo que queda rotundamente claro es que jamás existió poder alguno a favor de la Procuradora hasta ese momento de comparecer parte de los demandados en el Juzgado para las designaciones apud acta. Y no se dictó resolución alguna de estar subsanada la omisión del poder o poderes, quizá porque no todos los demandados lo hicieron. El art. 23.1 LEC establece que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado. Por ello lo que procede es declarar la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento de tener o no por contestada la demanda y en cuanto a la "contestación" por la representación de Doña Ana Belén Rodríguez Seijas lo que procede es que se devuelva la contestación y se declare en rebeldía a todos esos demandados ya que ahora consta que carecían de todo poder, no simplemente que no se hubiese acreditado su existencia. Lo contrario supondría que es lo mismo tener o no tener poder otorgado quien asume la representación ante los Tribunales. La simple omisión de acreditar la existencia del poder será subsanable, pero la inexistencia durante todo un proceso no puede ser subsanable sino existe poder alguno.

El art. 418 LEC es aplicable en cuanto que si se alegan o se descubren defectos de incapacidad o representación que sean subsanables se concederá un plazo no superior a 10 días y cuando no sean subsanables "o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido" se dictará auto poniendo fin al proceso. En el punto 3 de este art. 418 establece que "Si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del demandado, se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos". Realmente el defecto es insubsanable por cuanto no existía poder alguno. No se trata por ello de un supuesto de un poder que pueda ser insuficiente o de su ilegalidad, sino de una ausencia total de poder.

E incluso varios demandados ni siquiera comparecieron ante el Secretario a otorgar el poder apud acta, lo que siempre supondría una necesaria declaración de rebeldía.

En el presente caso lo sucedido es que no existía poder alguno y ya es difícil que ninguno de todos esos demandados hubiese otorgado un poder ante Notario por lo que la representación es totalmente inexistente. Y al no poderse realizar esta alegación en su momento por cuanto no se dio traslado en su momento a esta parte de lo sucedido en esos 5 días se produce indefensión. Además de infringirse lo establecido en el art. 23 LEC , la nulidad de pleno derecho nace de ese prescindir de las normas esenciales del procedimiento que sirve de fundamento para el incidente de nulidad de actuaciones del art. 228 LEC. Concurriendo el supuesto establecido en el punto 3º del art. 225 y punto 1º del art. 227 por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento con indefensión a esta parte.

La nulidad es con base en lo establecido en el apartado 3º del art. 225 y art. 227-1 LEC , que no pudo alegarse con anterioridad ya que se desconocía, hasta que le fue notificada la sentencia, lo actuado para subsanar la falta de poder de los demandados. Esta parte no pudo alegar antes de dictarse sentencia, por falta total de notificación, la falta de poder de varios de los demandaos, produciéndose indefensión en cuanto a ellos.

Y para el supuesto de no declararse la nulidad de actuaciones indicada, se impugna la sentencia con carácter subsidiario con base en los apartados siguientes de este escrito.

2) En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se afirma que del Auto de fecha 21-1-2008 dictado en el juicio de testamentaría se deduce que dicho procedimiento ha finalizado, si bien lo cierto es que como se acredita con el testimonio que se adjunta, por tratarse de un hecho nuevo, como prueba documental, posteriormente existe una Providencia de fecha 16-7-2008 por la que se acuerda "Y conforme a lo acordado en el auto de 18-7-2008, dése traslado de las actuaciones al Procurador DON RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, para que en el plazo de 20 días formule su escrito de oposición a las operaciones divisorias, que habrá de cumplir los requisitos exigidos ara las demanda iniciadoras del juicio ordinario". Con fecha 12-9-2008 el citado Procurador Sr. Rodríguez Ramos y firmado por el Letrado Sr. Pita-Romero Caamaño formulan escrito de oposición a las operaciones divisorias de Don Lucas , dentro de esos 20 días, presentada en el Juzgado el 16-9-2008. Se adjunta testimonio de la Providencia de 16-7-2008 requiriendo por 20 días a los representados por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos y del escrito de oposición a las operaciones divisorias, como prueba documental por ser de fecha posterior al presente juicio.

De dicha Providencia y escrito de oposición a las operaciones divisorias se deduce sin duda que la Testamentaría no ha finalizado. Expresamente indica "Que, atendiendo al trámite conferido, en virtud de providencia de fecha 16 de julio de 2008 y auto de 18 de julio de 2007" formula ese escrito de oposición que presenta directamente ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 indicando que es el juicio de "Testamentaría 521/99 B".

Por ello el procedimiento sigue y no está finalizado.

Es de señalar que el 17-9-2008 se celebró el juicio de este procedimiento ordinario 325/2007 y por ello con posterioridad no sólo al 12-9-2008 fecha del escrito de oposición a las operaciones operacionales acabadas de mencionar, sino también a su presentación ante el Juzgado el 16 de septiembre.

3) En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia se sostiene que los demandados no han formulado reconvención y que alegan por vía de excepción la nulidad de las escrituras notariales de 29-8-1980 y 12-1-1990.

Como consta en la audiencia previa el Letrado Sr. Acción López alega "Que es evidente que la oposición que hemos formulado lleva implícita la anulación de las escrituras y como tal lo hemos solicitado en el suplico" y añade a continuación que "solicitamos que si se pudiera entender que había una reconvención implícita que se diera traslado a la otra parte para que no alegara nulidades futuras". A lo que SSª contestó "Si yo hubiera entendido que era una reconvención hubiera dado traslado... ha de ser expresa por eso no se dio traslado". A continuación el otro Letrado Sr. Pita Romero manifestó que estaba de acuerdo con su compañero Sr. Acción López y que habiéndose formulado la petición de nulidad del título fue pedido por la vía de ejercicio de la acción, en nuestro caso no, por la vía de excepción y que hay una reconvención implícita. Y SSª con acierto rechazó la existencia de una reconvención.

Pero esta cuestión lo que pone de relieve es que ambos demandados pretendían en audiencia previa que se estimase que había reconvención para poder pedir la nulidad de los títulos.

Los documentos notariales de compraventa reúnen los requisitos del art. 1.261 CC por cuanto hay consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa, ya que en todos ellos se indica el precio. Estaríamos en un supuesto de anulabilidad que requiere el ejerció de acción a medio de reconvención, en el presente caso y que no se ha ejercitado. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 6-10-1988 (Ar. 7.387), 7-6-1990 (Ar. 4.742) y 11.10.1990 (Ar. 7.858). Naturalmente el plazo para el ejercicio de esta acción de nulidad o anulabilidad es de 4 años que establece el art. 1.301 CC y reiterada jurisprudencia, citándose por todas la STS de 20-7-2007 (Ar. 5.077 ). Por ello la nulidad por vía de excepción estaría prescrita.

4) Se estima en la sentencia que se está en uno de los supuestos del art. 1.275 CC de la celebración de un acuerdo contractual carente de causa, con base en esos documentos 1 al 4 acompañados a la contestación a la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, dichos documentos no han sido adverados ni admitidos por esta parte, pero de todas formas no cabe duda de que el nº 1 del 1-1-1958 refleja la existencia de una renta anual por el derecho a recoger esquilmos; el nº 2 refleja una entrega de 60.000 Ptas. para compra de las Pedregás; el nº 3 de 5.050 ptas. "importe de entregas parciales e intereses póliza" de 3-1-1960; y el nº 4 por importe de 100 pesetas de fecha 27-9-1959 para intereses. Por consiguiente en concepto de pago de compra sólo uno refleja la entrega de 60.000 pesetas. Ni los demandados han solicitado que se declaren que los inmuebles a que se hacen referencia los documentos notariales de 29-8- 1980 y 12-1-1990 sean de la propiedad de Don Lucas .

Frente a los documentos de la Cooperativa, el documento notarial de compra de 29-8-1980 que esta parte no poseía fue aportado a las Diligencias Previas 677/2004 por el Procurador Sr. Garmendia en nombre de los herederos que ahora representa la Sra. Rodríguez Seijas, regula perfectamente un contrato de compraventa por el que la Cooperativa de Productores del Campo de Meirás vende a los 10 hermanos en el lugar de Pedregás 5 parcelas: NUM000 (25.920 ptas.), NUM001 (34.700 ptas.); NUM002 (26.900 ptas); NUM003 (53.200 ptas); y NUM004 (42.420 ptas), es decir un total de 193.140 ptas. Pero es que además según la valoración de Hacienda de fecha 10-11-1980, que figura unida a la escritura, el valor asciende a 1.931.400 pesetas. Incluso también se aportó la inscripción registral de la parcela NUM000 , inscripción en la que consta que se valoró en la escritura de 29-8-1980 en 35.920 ptas., sólo esa parcela (inscripción que forma parte del documento 5, señalándose con los números de folio 63, 64 y 65 de la Testamentaría).

Hay determinados detalles que al juzgar se estima que deben ser tenidos en cuenta y es la falsa afirmación contenida en el Fundamento de Derecho VIII de la contestación a la demanda de los representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, al afirmarse "como puede observarse, en la escritura de 1980 no figura precio alguno".Nada más falso ya que se indican expresamente para cada una de las parcelas los precios que se acaban de reseñar en el apartado anterior como puede comprobarse fácilmente por la lectura del documento. Ni los 4 documentos que se indica en la sentencia que son de compra, tienen tal carácter y por contrario con toda claridad se reflejan en ese documento los precios de cada una de las parcelas. Que además se inscriben en el Registro de la Propiedad a nombre de los 10 hermanos, por décimas partes proindiviso.

Igualmente en la escritura notarial de fecha 1-12-1990 se indica el precio de la compra de otras 5 parcelas en Pedregás por un precio de 671.000 ptas.

Y no se argumenta en la sentencia la razón por la que en contra de lo establecido en el art. 1.277 CC que la causa se presume que existe y que es lícita mientras no se prueba lo contrario, por el Juzgador con base en esos 4 documentos de la Cooperativa y en otra prueba de la Cooperativa a que se hará referencia más adelante, considera que el causante había comprado esas fincas a la Cooperativa de Meirás. Se alega por ello error en la valoración de la prueba en la sentencia y en contra de las presunciones de los arts. 38 LH y 1.277 CC.

No sólo el actor tiene a su favor esa presunción, sino también la que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria . Porque las fincas no sólo se compraron sino que se inscribieron a nombre de todos los hermanos en el Registro de la Propiedad por el concepto de compraventa. Este artículo establece que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existe y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".y también establece la presunción de tener la posesión de los mismos. El actor declaró que iba a cortar la braña a las parcelas compradas. La jurisprudencia en torno al citado art. 38 LH es unánime y así la del TS de 7.2.2008 (Ar. 2.814 ) señala que el art. 38 establece la presunción iuris tantum que se formula como la veracidad del Registro de la Propiedad mientras no se demuestre su inexactitud y se conoce con la denominación de principio de legitimación registral.

Ya se citó el art. 1.277 que presume la existencia de causa y su licitud, que reitera abundante doctrina jurisprudencial pudiéndose citar por todas las del TS de 22.5.2008 (Ar. 3.163) que cita numerosas sentencias en el mismo sentido, indicando que esa presunción tiene "la consecuencia de desplazar el tema necesitado de prueba y, consiguientemente, la carga de probar".

Son por ello dos presunciones que tiene a su favor el actor, además del principio de los actos propios a que se hará referencia.

5) Se afirma en la sentencia que además de esos 4 documentos de los años 1958, 1959 y 1960 atribuidos a la Cooperativa, la certificación remitida por dicha Cooperativa acredita que el causante había comprado esas parcelas que se relacionan en los documentos notariales de 1980 y 1990.

Por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas se propuso como prueba documental (por ello no acompañada a la contestación a la demanda) letra d) que de dirija oficio a la Cooperativa de Meirás "a fin de que por quien corresponda, informe y certifique..." y los extensos extremos que constan en dicha prueba y ya en esa proporción de prueba en la audiencia previa el Letrado de la parte actora se opuso a esa prueba alegando expresamente que "la parte que lo solicita es parte en el procedimiento por tanto a ella le correspondería haberlo aportado en este acto como medio de prueba y no solicitarlo por medio del Juzgado si estima ese medio de prueba oportuno o necesario. Nosotros nos oponemos en ese sentido por cuanto nos causa indefensión a esta parte, por otro lado lo decimos porque siendo como parte lo pudo haber aportado. Y en cuanto a la prueba solicitada por la otra parte demandada de que se libre oficio a la Cooperativa entendiendo que es una entidad de derecho privado y la forma correcta para mantener la inmediación y contradicción de partes es que se pueda interrogar sobre los extremos que se interesan en el oficio, debiera de comparecer como testigo la parte que interesa dicha prueba y no como oficio como si se tratase de una entidad pública, sino que es una entidad de derecho privado, entonces la representante legal de dicha entidad debiera ser el que compareciera como testigo para poder esta parte interrogarle o formularle preguntas y en cualquier caso mantener esa contradicción e inmediación". Y finalmente se interpone recurso de reposición porque "no se trata de recabar de dicha entidad datos contables o financieros o de su práctica mercantil procedería en tales en la habitualidad o en los procedimiento en tal sentido, sino que se está recabando por vía de oficio y con ausencia de mediación judicial y contradicción de esta parte determinados extremos que son claramente de prueba testifical pura y común a cualquier persona y no de la entidad. Desconocemos quien va a contestar, en que términos y con base en que extremos va a dar lugar a informaciones que se le está interrogando en ausencia de esta parte y del Tribunal. Por ello se formula recurso de reposición". Y al denegarse se formula "respetuosa protesta"

Por ello a tenor del art. 285.2 LEC hacemos valer nuestros derechos en esta segunda instancia para que se estime el recurso de reposición contra la admisión de esa prueba que produce una total indefensión a esta parte.

Indefensión más grave si se tiene en cuenta que el contenido de esa certificación expedida por la Cooperativa solicitada por el Letrado Sr. Acción López fácil le sería a éste obtenerla en el momento de contestar la demanda ya que es el Letrado de dicha Cooperativa.

Por consiguiente al impedirse la contradicción y ser extemporánea debe procederse a la declaración de impertinencia de dicha prueba y a su devolución a la parte o a la Cooperativa y que su contenido no pueda ser tenido en cuenta.

Esa "certificación" no es un documento público ya que no se puede incardinar en el art. 317 LEC . Pudo haberlo solicitado esa parte demandada antes de contestar la demanda y evidentemente con toda facilidad y unirlo a la contestación y realizado así esta parte podría proponer prueba sobre los extremos que podrían resultar del conocimiento de esa "certificación". Por ello existe una total indefensión para esta parte ya que el conocimiento de esa proposición de prueba es posterior a la proposición de esta parte, que ignoraba la prueba que iban a proponer esos demandados. La cooperativa contesta lo que considera oportuno, pero lo que no acredita, ni menciona, es un solo pago concreto realizado por Don Lucas , cuando de haberlo hecho éste le sería muy fácil acreditarlo. La Cooperativa relata en esa certificación lo que considera oportuno pero no lo sustenta en ningún documento que acompañe a la certificación, afirma que Don Lucas había fallecido y "que fue quien adquirió dichas parcelas y abonó la totalidad de las sumas correspondientes". Es una redacción totalmente oscura que cuida de evitar la certificación de cantidades y fechas de entrega, afirmando simplemente "sumas correspondientes" y sin embargo en esos 4 documentos de 1958, 1959 y 1960 sólo hay una supuesta entrega de 60.000 ptas., a lo que no se le puede llamar sumas correspondientes. Quien certifica no fue llamado a ratificar ese informe, cuyo contenido se rechaza totalmente. Quien dice certificar no es funcionario público, ni la Cooperativa es un órgano del Estado, ni entidad de derecho público y por consiguiente no estamos en el supuesto del punto 5º del art. 317 LEC .

Con relación a esta prueba documental es de tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la petición, expedición y entrega en el Juzgado que provoca indefensión a esta parte. Se declaró su pertinencia en la audiencia previa de 6-2-2008; el certificado lleva fecha 2-4-2008, es decir han trascurrido 2 meses y no se presenta en el juzgado hasta el 12-9-2008. es decir se retuvo esa prueba documental durante más de 5 meses y entregada directamente en el Juzgado, sin traslado previo, el 12-9-2008, se tiene por presentada ese día y el Juzgado lo notifica a los 4 días, que es normal, con lo cual esta parte tiene conocimiento de la prueba en la tarde-víspera del juicio. Esa retención dificulta la defensa de esta parte de forma indudable. La certificación la expide Don Pedro , que es el mismo que hizo el cuaderno particional de 3.5.1999.

Parece evidente que cualquiera de los demandados, como directamente interesados, pudo obtener esa certificación antes de contestar la demanda y por ello adjuntarla a la misma; sólo para el hipotético supuesto de que la Cooperativa se negase a expedírselo, podría alegarlo y solicitar la prueba a través del Juzgado. Y no creemos que dadas las circunstancias del presente caso les fuese la Cooperativa a denegar esa certificación.

Por ello dicho documento debe acordarse su devolución a la parte o no ser tenido en cuenta su contenido.

6) Aunque no se recoge en la sentencia, los demandados ya en conclusiones alegaron que el actor declaró que no había pagado nada, ni su mujer, por las compras. Como se desprende de las escrituras el actor no estuvo presente en la notaría cuando se hicieron esas escrituras de 1980 y 1990 y por ello declara que no pagó. Pero sus declaraciones hay que entenderlas con su conjunto y también declaró que no recordaba fijamente la cantidad pagada pero que fue ciento y pico mil pesetas; añadiendo que el dinero "Lo entregamos a dos de los hermanos que fueron los representantes de todos. A Domingo y al otro hermano Eladio ". Y como saben muy bien todos los demandados Eugenio sufrió un gravísimo accidente, que además de las gravísimas heridas, le provocó una epilepsia prostraumática, lo que no le impide tener fases de lucidez, pero otras con pérdida grave de memoria. Y esa cifra viene a coincidir con la declarada por la esposa del actor de 125.000 ptas. y afirmando reiteradamente que reunieron el dinero entre todos, se pagó la finca y gastos y que le pagó a Domingo , que era el mayor de los hermanos.

Lo cierto es que también los demandados Sagrario y Lucas y Rosario se contradicen en sus declaraciones.

7) Es indudable la existencia de las escrituras notariales de 29-8-1980 y 12-1-1990, de compraventa y en su virtud la adquisición de la propiedad de los 10 hermanos y de los cónyuges de los mismos. Voluntariamente y de mutuo acuerdo en las fechas indicadas acudieron a la Cooperativa en Meirás a donde se trasladaron los notarios, como hacen constar en las escrituras, y las otorgaron libremente. En ambas se describen las fincas y en la de 1980 se hace constar el valor para todas ellas de 671.000 ptas. La especificación de la valoración de cada una de las parcelas en la escritura de 1980, que no se hace en forma global o cifra redonda, y tales cifras son, como ya se dijo, NUM000 (25.920 ptas.); NUM001 ( 34.700 ptas.); NUM002 (26.900 ptas.); NUM003 (53.200 ptas.); y NUM004 (42.420 ptas.), es decir por un total de 193.140 ptas. Son unas cifras muy concretas para cada finca, es lo que opuesto a hacer constar un valor convencional para el supuesto de que se tratase de un valor simulado.

En modo alguno como se pretende por los demandados, se puede imputar la falta de demostración de las cantidades entregadas por el actor y su esposa a éstos, sino a los demandados. Independientemente de otras valoraciones y consecuencias, lo que éstos pretenden es que después de 27años y 17 años respectivamente y tratándose de hermanos, se guarden recibos de entregas e incluso lo normal es que se de el supuesto de no recordar las cifras concretas.

Y si tardan todos esos años en afirmar, algo que no manifestaron en al Testamentaría 521/99, que esos documentos no son ciertos, que son simulados y que no hay precio, sólo a ellos puede imputarse la falta de prueba.

Así el TS en sentencia de 6-6-2008 (Ar.3.211) que rechaza la demanda de nulidad de la compraventa por simulación. Señala que "La simulación ha de ser probada por quien le alega (arts. 1.214 Cód . Civ. (LEG 1889/27), y en este caso la prueba esencial del actor reside en su declaración de que no hubo ni recibió precio, pese a haber manifestado lo contrario en las escrituras otorgadas en 1976. La prueba a cargo de los compradores es la de la entrega del dinero. Sucede que ello ha sido imposible probarlo por inexistencia de toda documentación bancaria o de otro tipo dado el dilatado tiempo transcurrido entre la fecha de otorgamiento de las escrituras (1976) y el ejercicio de la acción de nulidad (1998). Esa imposibilidad de prueba no puede perjudicarles, sino el actor, que ha demorado tanto tiempo su reclamación. Por todo ello se ha de desestimar la demanda de declaración de nulidad absoluta de las escrituras de 1976 y, en consecuencia, la de 30 de abril de 1996 que en ellas apoya su validez". La sentencia parece dictada para el presente supuesto. E incluso es de señalar que en esta sentencia el tiempo transcurrido es menor porque las escrituras son de 1976 y la demanda de 1998.

Por otra parte la nulidad de los contratos es de interpretación restrictiva y así lo establece el TS de 10-4-2001 (Ar. 2.027).

Y como señala el TS en su sentencia de 15-10-1999 (Ar.7.428) el participe de la causa ilícita no puede invocar la nulidad para eximirse de las consecuencias de lo pactado. Lo cual es lógico y en el presente caso durante todos los años que se han indicado y después de inscribir en el Registro de la Propiedad las compraventas y sin haberlo reconocido en el Testamentaría, se les ocurre alegar la nulidad de las escrituras. Desde 1980 todos los hermanos actuaron de forma pública y pacifica como propietarios de esas parcelas; frente a los vecinos actuaron como propietarios y como propietarios eran considerados.

8) Por esta parte se consideró que no podían prosperar esas alegaciones a modo de excepción. Pero si los demandados alegan por vía de excepción la nulidad de esas escrituras de compraventa, para que pueda prosperar esa alegación, tendrían que haber traído al proceso a la Cooperativa, ya que ésta es una parte interviniente en esas escrituras como vendedora. Podría haberlo hecho de varias formas, una de ellas al amparo de lo establecido en el art. 14-2 LEC , solicitando del Juzgado que se le notifique la existencia de este juicio. E incluso formulando reconvención y para algunos autores formulando demanda contra el hoy actor y contra la Cooperativa y pidiendo su acumulación al presente juicio.

Porque en la sentencia afirma que "De la prueba practicada en el presente procedimiento ha de concluirse que los títulos de dominio esgrimidos por la parte actora no son válidos...carentes de causa, y de los que no puede derivar efecto alguno..." La sentencia por ello concluye esa invalidez de los títulos sin oírse en debida forma a la Cooperativa, que no es parte en este procedimiento, siendo éste otro importante motivo para que se declare revocada la sentencia.

La Cooperativa, o mejor quien certifica, si fuera cierta esa tesis, está cometiendo una falsedad en documento público y tendría que devolver las cantidades importantes que dice haber recibido en cada una de las compraventas o están falseando su contabilidad o simplemente esas cantidades por ella recibidas no se han ingresado en la Cooperativa lo que en hipótesis sería en beneficio de alguien en particular.

9) Incluso en el hipotético supuesto de que las fincas que se venden no fuesen de la Cooperativa, se trataría de una venta de cosa ajena con la consiguiente validez pudiendo citarse por todas la sentencia del TS de 26-2-2008 (AR. 2.818) "El motivo se desestima porque la enajenación de una cuota en el condominio superior a la que corresponda a los vendedores es un caso de enajenación de cosa ajena (respecto a ese plus), y como tal debe ser tratada jurídicamente. La doctrina reiterada de esta Sala (S. de 20 abril de 2.007 y las que cita) es la de que la misma es válida y eficaz como tal compraventa, aunque existirá un incumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor al haber recaído sobre cosa respecto a la cual carece de poder de disposición (art.1.160 ), lo cual legitima la acción del comprador por incumplimiento contractual, o se convierte en un título hábil para usucapir. Por otra parte, el verdadero titular podrá reivindicar del comprador lo que le pertenece, dando lugar ello a la evicción de éste frente al vendedor, aunque no pierde dicho comprador la facultad de alegar contra el reivindicante la prescripción adquisitiva (arts. 1.962 y 1.963 ). En consecuencia, es erróneo considerar que la venta de cosa ajena es un contrato nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor posea capacidad de disposición de lo que vende, y mucho menos un contrato con causa ilícita.". Y añade esta sentencia "El motivo se desestima porque: A) El contrato de compraventa es evidentemente título hábil para adquirir el dominio (art. 1.952 ).No es obstáculo a ello que la cosa vendida no sea del vendedor, que éste no tenga poder de disposición sobre ella; precisamente la prescripción sana ese defecto de titularidad (Ss. de 20 de octubre de 1.992 y 22 de julio de 1.997)."

Todos los demandados han admitido estar en posesión de las fincas, existe un título notarial y habrían adquirido, en cualquier supuesto, por prescripción adquisitiva de más de 10 años.

10) Actos Propios.

Parece inadmisible que si en la Testamentaría los demandados simplemente se niegan a aportar los títulos de propiedad, incluso recurriendo contra una Providencia por la que el Juzgado les requería para presentarlos, ahora se acuda a afirmar que dichos documentos son nulos, cuando en la supuesta causa de nulidad han participado.

No se puede actuar en 1980 y 1990 de una forma y ahora ir contra sus propios actos expresados en las escrituras de compraventa e inscribiendo en el Registro de la Propiedad, y ahora alegar que todo es nulo. Después de tantos años al actor le es difícil probar y la carga de la prueba según la citada sentencia del TS de 6-6-2008 recae sobre quien alega esa nulidad y esa falta de precio de las compraventas.

11) En las Diligencias Previas 677/2004 ya mencionadas con fecha 15-6-2005 el Procurador Sr. Garmendia presenta escrito en nombre de Don Hermenegildo y demás demandados, ahora representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en el que se alega que no existe delito alguno entre otras razones "...habiendo intervenido también en su día en diversos contratos de compraventa que forman parte de los autos de la Testamentaría, así como en los títulos de propiedad expedidos por la concentración parcelaria" es decir se está reconociendo la existencia de esos diversos contratos de compraventa y concentración parcelaria como existentes y válidos, sin insinuación alguna de que no fuesen válidos o de que esos bienes fuesen del causante.

12) En la sentencia se condena en costas al actor y creemos que cuando menos la presente cuestión merecería al menos la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho a que hace referencia el art. 394-1 LEC , para no imponer las costas a la parte actora

Por otra parte en cuanto a los demandados representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas es de tener en cuenta que varios de los apartados que se solicitan en la súplica de su contestación no han sido estimados. Así el apartado a) contiene la petición de que se desestimase la demanda por falta de legitimación activa y pasiva, así como falta de acción del actor. Esta petición no ha sido estimada.

Pero también en la letra c) solicita que se declare la nulidad de las escrituras de 29-8-1980 y 12 -1990, y esa nulidad no ha sido estimada. Por último en el apartado d) solicita que la cuantía de este procedimiento se señale en 403 euros, petición que ha sido ya desestimada en la audiencia previa.

Son tres pues las peticiones que no son estimadas y por consiguiente no parece que pueda obtener el beneficio de ser condenado en costas el actor. Y no parece que pueda tener trascendencia que dichas peticiones no puedan prosperar, sobre todo las de nulidad que requeriría el haber interpuesto reconvención. El demandado que no reconviene no puede hacer otra petición distinta a la desestimación de la demanda, naturalmente salvo reconvención.

SEGUNDO.- Para realizar válidamente actos procesales será preciso, como regla general, no sólo la capacidad procesal, y la legitimación, sino también la postulación. Se entiende por postulación la necesidad de que en el proceso intervengan los procuradores y abogados en representación y defensa de las partes. El fundamento de la asistencia técnica tiene un eminente carácter práctico, siendo precisa allí donde cualquier persona requiere una orientación o asesoramiento de los expertos en cuestiones jurídicas, cumpliendo en el proceso la función de dar forma a los actos procesales de la parte para que puedan desplegar la debida eficacia. La representación procesal y la defensa técnica viene regulada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro del Capítulo V, Título I del Libro I , siendo el objetivo del legislador, según se desprende de la propia Exposición del Motivos VII párrafo 9.garantizar con carácter obligatorio la intervención de abogado y procurador en el proceso, aún con las excepciones que se establecen, como exigencia de la debida tutela judicial.

Hay que aclarar, en este aspecto, que la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y en los arts. 225 y ss. de la L.E.C. 2.000 , está inspirada en un criterio claramente restrictivo a la par que conservador de los actos procesales, que se manifiesta en diversos condicionamientos, entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ Y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LEC).

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda , entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses de afectado (SS.TC. 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995 y 16 marzo 1998). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a si mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible; estableciendo el art. 459, inciso final, de la LEC , en relación con el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales, la obligación del apelante de acreditar que denunció oportunamente la indefensión si hubiese tenido oportunidad procesal para hacerlo.

En este sentido nos pronunciamos entre otras, en Sentencias de fechas 11 de mayo 2006, 31 mayo 2007 y 15 abril 2008.

En el presente caso la parte apelante no denunció con anterioridad al escrito de recurso de apelación que los demandados o alguno de ellos, no hubiese otorgado poder al procurador que los representó en el procedimiento, como tampoco, en todo caso, se dice en que consistió la indefensión que se produjo a los demandantes por el hecho de que fuera cierto que algunos de los demandados no apoderaron al procurador que les representó en juicio.

Por ello no procede estimar el nulidad solicitada.

TERCERO.- Es cierto, y en esto están de acuerdo los demandados apelados, que el juicio de testamentaría no ha finalizado, pero no es menos cierto que dicha circunstancia carece de trascendencia para la resolución del presente recurso de apelación, por cuanto fueron los demandados los que alegaron la existencia de dicho procedimiento para fundamentar la excepción de litispendencia, que fue desestimado por la sentencia de instancia, y sobre la que no se ha vuelto a incidir, al no ser recurrida la resolución por la parte que formuló la excepción.

CUARTO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, tenemos que realizar las siguientes consideraciones previas:

1) En el escrito de recurso de apelación, en la alegación tercera, se dice que los documentos notariales de compraventa reúnen los requisitos del art. 1261 CC , por cuanto hay consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa, ya que en todos ellos se indica el precio y que, por tanto, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad que requieren el ejercicio de acción a medio de reconvención que no se ha ejercitado.

Si los contratos de compraventa, en que la parte demandante funda su derecho, cumplen o no los requisitos del art. 1261 del CC es, precisamente, la cuestión litigiosa, por lo que desconocemos como puede afirmarse tan rotundamente, y sin evaluar las razones que da la sentencia apelada para decidir lo contrario, que los contratos litigiosos reúnen todos los requisitos legales. Es más en los escritos de contestación a la demanda - que son los que hay que tener en cuenta para decidir si la invalidez de los contratos que se opone a la demanda por vía de excepción, puede ser objeto de examen, aún cuando no se haya planteado la reconvención - se alega la nulidad de los títulos de compraventa, por lo que el planteamiento de dicha cuestión podía realizarse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención; tal y como preceptúa el art. 408.2 de la LEC - "si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor, y en la demanda se hubiera dado por supuesto la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención"-

2) En relación con las alegaciones de que el actor tiene a su favor las presunciones del art.38 de la LH - "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" - y del art. 1277 del CC - . Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario"- , nadie se lo discute puesto que son presunciones legales; pero se olvida el apelante que dichas presunciones legales son "iuris tantum", es decir, que admiten prueba en contrario, y que, precisamente, tal y como ya dijimos, la cuestión litigiosa es decidir si los contratos de compraventa notariales reúnen los requisitos legales, es decir, si son o no válidos.

3) Se pretende en el recurso de apelación que este tribunal declare la impertinencia de la prueba documental consistente en la certificación de la cooperativa de Meirás, por haberse solicitado extemporáneamente - como prueba documental, sin haberlo presentado con la demanda- y por causar indefensión a la parte apelante al impedirse la contestación; y que, en consecuencia, se devuelva a la parte o a la cooperativa la certificación remitida y que su contenido no puede ser tenido en cuenta.

La certificación de la Cooperativa de Meirás no es un documento de los referidos en el art. 265.2 de la LEC , puesto que se confeccionó cuando le fue solicitado por el Juzgado de Instancia, sin que se encontrara en ningún archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copia fehaciente, habiendo sido emitida por los responsables de la Cooperativa en forma admitida por los artículos 380 y 389 de la LEC ; no siendo admisible que la parte actora alegue indefensión al impedirse la contradicción, por cuanto, conforme a dichos preceptos legales, tenía derecho de interesar la citación a juicio de la persona que emitió la certificación, interesar la práctica de prueba para contradecir tal declaración escrita, o, en el momento de proposición de la referida prueba por la contraparte, además de alegar lo que consideramos conveniente, solicitar que se adicionen otros extremos a la petición de declaración escrita o se rectificaran o completaran las que hubiese expresado el proponente de la prueba.

4) Se alega como otro motivo de la revocación de la sentencia que esta declaró la invalidez de los títulos sin oír en debida forma a la Cooperativa, estimando que los demandados tenían que haber formulado reconvención o bien haber solicitado del tribunal que le fuese notificada la pendencia del juicio, conforme al art. 14.2 de la LEC .

Además de que, como ya dijimos, lo demandados no estaban obligados a presentar reconvención; tampoco estaban obligados, a llamar a la Cooperativa de Meirás para que interviniera en el proceso, máxime teniendo en cuenta que dicha cooperativa tuvo conocimiento del procedimiento y pudo solicitar su intervención en el mismo. En todo caso, hasta la presentación del recurso de apelación, la parte actora no alegó la cuestión que plantea ahora como novedosa.

5) En relación con la alegación de que en el supuesto de que las fincas que se vendieron no fuesen de la cooperativa se trataría de una venta de cosa ajena con la consiguiente validez, no resulta necesario ningún razonamiento, por cuanto en ningún momento se ha alegado que la cooperativa no fuese propietaria de las fincas.

QUINTO- I.- Respecto de la simulación contractual, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de marzo de 2002, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 22 de marzo de 2.001, 29 noviembre de 1.989 y de 18 de julio de 1989 , incide en la tesis sustentada por la Jurisprudencia sobre que la simulación total o absoluta la llamada "simulatio nuda", la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, la cual como es sabido, no está específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil, ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordia entre la voluntad real declarada -vicio de la voluntad- , debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del Código Civil , y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la primera ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así "simulado" y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado, declarando la Jurisprudencia, que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El Código Civil, fiel exponente de la carencia de causa (...) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (...) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Sentencias de 14 de febrero de 1.985, 23 de enero de 1.989 y 12 noviembre de 1.989 , entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho (...) al estar sometida a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a la relación causa-motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1.989 , se dice que, como es sabido, a través del artículo 1.274 se da un supuesto de inexistencia contractual- por falta de causa-; y en la Sentencia de 24 de febrero de 1.986 que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el artículo 1.275 del Código Civil .

II.- Convendría recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 6 de junio de 2.000, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 31 de diciembre de 1.999 y de 21 de julio de 1.989 (que recopila la doctrina de esa Sala sobre la simulación contractual), ha establecido que "la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1.966, 11 de mayo de 1.970 y 11 de octubre de 1.985 ); igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 junio de 1.953, 23 de junio de 1.962, 20 enero de 1.968, 3 junio 1.968, 17 noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.985, 5 de marzo de 1.987, 16 de septiembre y 1 de julio de 1.988, 12 de diciembre de 1.991, 29 julio de 1.993 y 19 junio de 1.997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1.984 y 13 de octubre de 1.987 ); que la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia vero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa por responder a otra finalidad jurídica (STS 1 de julio de 1989 ); y que la simulación implica un vicio en la causa negocial (STS 18 de julio de 1984 ); que en ningún sitio consta dicho por esa Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.980 EDJ 1980/875 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia de otra verdadera (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.992, 7 de febrero de 1.994, 24 mayo de 1.995 y 26 de marzo de 1.997 , además de otras que también cita); y se añade en este repertorio jurisprudencial, que "ha de tenerse en cuenta que es reiterada doctrina de esa Sala (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 5 de noviembre de 1.988, 23 de septiembre de 1.989, 17 junio de 1.991 y 15 de noviembre de 1.993, por citar algunas) la de que, al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.988 ); declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1.999 , con abundante cita jurisprudencial, que la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto integrante a una cuestión de hecho, es de la exclusiva incumbencia de los Juzgadores de instancia, cuya apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello".

III.- En orden a la carga de la prueba de la simulación y de la existencia del efectivo precio es de reseñar la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003 que al respecto expuso que "alegada por el actor la nulidad de los contratos privados de compraventa...., por simulación absoluta ante la falta de precio en los mismos, no obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el art. 1277 del C.Civil , la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio, no acredita su veracidad, por lo que, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarado esta Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia de precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de aplicación de unos principios inflexibles sino dependen de la naturaleza del debate la disponibilidad y la realidad de la prueba"; siendo doctrina reiterada del Tribunal supremo que la fe notarial hace prueba (mientras no se haya desvirtuado por falsedad) de que los otorgantes hicieron las manifestaciones que constan en los documentos, pero no de que ellas corresponden a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes (STS 16-11-1988, 23-9-89 ).

IV.- A todo ello hay que añadir que la prueba de presunciones -a cuyo recurso está facultado el tribunal, pero no obligado a utilizarlo- adquiere lógica relevancia en estos casos, siempre que existan varios indicios, estén completamente acreditados por medios probatorios, o sean reconocidos, y de ello deriva, con arreglo a un criterio de normalidad (juicio lógico, natural y razonable) el hecho consecuencia (STS 27-2-98, 31-12-99, 6-6-2000 ); que el precio transciende a la causa de la compraventa, como contrato oneroso, de forma que su ausencia conlleva la nulidad absoluta (SSTS 1-10-1990, 15-6-94, 14-4-97 ), aunque el supuesto de precio inferior al normal -precio vil- no es trascendental y menos conforma prueba por si sola, determinante, para decretar la simulación, sin perjuicio de que la ficción se derive en conjunción con otras pruebas (SSTS 25-4-1981, 16-9-91, 3-2-92 ).

SEXTO- I.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos puede afirmarse por este tribunal, en coincidencia con la sentencia de instancia, que los contratos de compraventa, que figuran en las escrituras notariales de 29-8-1980 y de 12-1-1990, fueron simuladas y, por ende, inexistentes.

Así la certificación remitida por la Cooperativa de Meirás de consumidores y usuarios, de cuya imparcialidad no puede dudarse, contiene una explicación razonada y razonable - coincidente con lo alegado por los demandados - de las causas que llevaron al otorgamiento de aquellas escrituras, y en concreto que las fincas objeto de los contratos fueron adquiridas por la cooperativa con la obligación de entregarlas a D. Lucas o a sus herederos, una vez abonado el precio de las parcelas a la Cooperativa, y que al haber abonado dicho precio el Sr. Lucas , quien había fallecido cuando se iba a documentar la transmisión, se otorgaron las escrituras para cumplir con lo acordado por la Asamblea General de la Cooperativa de 4 de enero 1959 - obligación de entregar las parcelas a los arrendatarios o herederos de los mismos, una vez abonado el precio correspondiente a la Cooperativa, que fue satisfecho por todos los arrendatarios - colonos - . A dicha prueba hay que añadir, tal y como razona la sentencia de instancia, los documentos 1 a 4 acompañados con la contestación a la demanda, relativos a pagos realizados a la Cooperativa por el finado D. Lucas .

II.- Las referidas pruebas directas acreditativas de la simulación absoluta de los contratos de compraventa, aparecen corroborados, aunque no fuera necesario, por la prueba de presunciones.

1) Aún cuando en los contratos de compraventa figura el precio de las fincas, sin embargo no existe ninguna prueba de que el importe del precio se haya pagado, prueba que incumbía al actor. Es más la prueba practicada se orienta a que no ha existido precio, puesto que no sólo así lo han manifestado todos los demandados, sino que el propio demandante, en el interrogatorio de parte reconoció en una primer momento que no había pagado, aún cuando después, a preguntas de su letrado trató de matizar dicha declaración, diciendo que habían entregado ciento y pico mil pts, a los hermanos Domingo y Eladio .

2) En las escrituras de compraventa comparecieron todos los herederos de D. Lucas , sin que lo hicieran ninguno de los esposos o esposas de los comparecientes, aún cuando se diga que están casados y con quien, sin que se ofrezca ninguna explicación a este hecho que resultaría extraño, si no consideramos que las fincas eran propiedad del finado y que la transmisión que se hacía a los herederos de dicha persona lo era por su condición de herederos y no por haberlos adquirido por compraventa.

III.- No es obstáculo a la apreciación de la simulación el hecho de que los demandados hayan intervenido en dos contratos que se declaran nulos por simulación absoluta, en aplicación del principio de los actos propios, por cuanto ir contra los actos propios implica actuar contra la buena fe, buena fe que no se puede negar a los demandados, al constar claramente, no siendo necesario reiterarlo, cuales fueron los motivos que originaron el otorgamiento de las escrituras simuladas.

SEPTIMO.- Establece el art. 394.1 de la LEC que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso que se examina las pretensiones de la parte actora han sido desestimadas en su totalidad y el caso ni presentaba dudas de derecho - en todo caso el apelante tendría que citar la jurisprudencia recaída en casos similares -, ni de hecho, cuando ni siquiera en el escrito de recurso se dice en que consisten, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en relación con las costas de instancia.

OCTAVO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art.394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 5 de Ferrol en los autos de Juicio Ordinario num. 325/07, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.