Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 127/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00075/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 127/2011

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 42/2009

Parte apelante: NOREL, S.A.

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: D. Juan de la Fuente Gutiérrez

Parte apelada: D. Eladio

Procurador/a: Dª Carmen Madrid Sanz

Letrado: Don Francisco Javier Ibañez de la Cruz

SENTENCIA Nº 75/2012

En Madrid, a 5 de marzo de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 127/2011, los autos del procedimiento nº 42/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid , el cual fue promovido por D. Eladio contra NOREL, S.A., sobre impugnación de acuerdos

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de julio de 2009 por la representación de D. Eladio contra NOREL, S.A., en la que , tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión , suplicaba al juzgado que dictase sentencia, en relación con los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 5 de agosto de 2008, "por la que se declare la nulidad de los acuerdos objeto de impugnación, condenando a la sociedad NOREL, S.A. a estar y pasar por la citada declaración , con los efectos legales que correspondan y ordenando de oficio, asimismo, la inscripción de la citada declaración en el Registro Mercantil de Madrid , con expresa imposición de costas a la entidad demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 8 der octubre de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Eladio frente a la mercantil NOREL, S.A. debo declarar y declaro la nullidad de los acuerdos objeto de dicha junta, con condena en costas a la parte demandada".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, ha dado lugar al presente rollo.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 15 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Angel Galgo Peco , que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se alza contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que, acogiendo íntegramente los pedimentos de la demanda formulada por D. Eladio, declara nulos los acuerdos adoptados en la junta general de NOREL, S.A. (en lo sucesivo, "NOREL") celebrada el 5 de agosto de 2008. En esencia, fundamenta el Juzgador de primera instancia su decisión en que la junta de referencia no fue válidamente convocada, al haberlo sido por quien no estaba legitimado para ello. Tal apreciación se hace derivar de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 29 de junio de 2006 , de los que traían causa la estructura y composición personal del órgano de Administración que llevó a cabo la referida convocatoria, por sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de fecha 9 de julio de 2009 . Aunque en adelante deberemos referirnos con reiteración a este extremo, conviene precisar desde este mismo momento que la Sentencia dictada por ese otro Juzgado no había ganado firmeza ni al tiempo de promoverse el presente expediente, ni al tiempo de dictarse la Resolución aquí impugnada.

Disconforme con tal decisión, recurrió en apelación NOREL, esgrimiendo como motivos de impugnación los que en los apartados que siguen serán objeto de examen en la medida que resulte pertinente.

SEGUNDO.- Abre NOREL su discurso impugnatorio achacando a la Resolución recurrida el incumplimiento de los requisitos sobre el contenido de las Sentencias establecidos en el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como defectos de motivación (apartado primero del escrito de interposición del recurso).

La primera de las críticas se asienta en que no se han "recogido bien" los antecedentes de hecho , al no "reflejar adecuadamente la posición de las partes". Más allá del puro y simple hecho de la denuncia, los escuetos términos en que se perfila el discurso impugnatorio de la parte recurrente nos priva de conocer la relevancia que cupiese atribuir a la pretendida deficiencia motivo de queja en la regular Resolución de la contienda. De todos modos , cualesquiera que fueran las exigencias que la parte entendiese que debieran observarse para considerar reflejada "adecuadamente" la respectiva posición de las partes, no parece que la falta tenga la suficiente relevancia para provocar la revocación de la Sentencia dictada en la anterior instancia.

La motivación de la Resolución recurrida es defectuosa, señala la parte recurrente, en primer lugar por su falta de claridad. Como fundamento de tal juicio se apunta que el fundamento de Derecho segundo "consiste en una sola frase de nada menos que de (sic) 41 líneas, que adolece de una falta total de claridad". Desde luego, no nos parece que la redacción de la Sentencia objeto de revisión constituya un ejercicio de estilo; sin embargo, no nos corresponde pronunciarnos sobre este extremo. Sí apreciamos, por el contrario, que de la lectura de la Resolución recurrida cabe deducir sin esfuerzos superlativos cuáles han sido las razones en las que el Juzgador basa su decisión. Entendemos por ello que no existe suficiente espacio para considerar infringido por este motivo el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estima también la parte recurrente que la motivación de la Sentencia dictada en primera instancia no se ajusta a los estándares de exhaustividad y congruencia fijados en el citado artículo 218.1 de la Ley de Ritos . Concretamente , en el recurso se denuncia que la Sentencia registra un déficit de motivación, al no haber dado respuesta a todas las objeciones o medios defensivos esgrimidos por esta parte. Este punto merece más extenso tratamiento.

Cierto es , como nos recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 7 de abril de 2010 y 20 de abril de 2011, con apoyatura en la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Constitucional, que el Derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, bastando con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión. Pero también es cierto que el propio Tribunal Constitucional ha matizado dicha doctrina , al diferenciar entre alegaciones sustanciales y no sustanciales y señalar , respecto de las primeras, que de la Resolución judicial ha de deducirse, cuando menos de forma implícita, que han sido objeto de la necesaria consideración en la fundamentación del fallo, apreciando que, de otro modo, se incurriría en vicio de incongruencia omisiva. Así, la STC 187/2000 , de 10 de julio se pronuncia en los siguientes términos: "En rigor, cabe distinguir , de un lado, entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas , y, de otro , entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas. Concretamente , en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, de modo que ese Derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebren el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria. En los demás supuestos, la falta de respuesta a las alegaciones puede suponer una vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y, más precisamente , por falta de motivación suficiente". Dicha doctrina aparece reflejada igualmente en las S.S.T.C. 4/2006, de 16 de enero, 176/2007, de 23 de julio (citadas en el escrito de interposición del recurso) y 24/2010, de 27 de abril, entre otras. Claro exponente de la misma es la STC 144/2007, de 18 de junio : "Por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva o ex silentio, hemos venido señalando que ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución. A estos efectos , este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 C.E., en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [entre otras , SSTC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 b); 8/2004, de 9 de

febrero, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 130/2004 , de 19 de julio, FJ 3 b); 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 218/2004 , de 29 de noviembre, FJ 2; 264/2004, de 20 de diciembre, FJ 7; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 b); 95/2005, de 18 de abril , FJ 2 b); 103/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 193/2005, de 18 de julio, FJ 2; 250/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 b); y 4/2006 , de 16 de enero, FJ 3]. // Ahora bien, como hemos señalado en la reciente ST.C. 4/2006 , de 16 de enero, aunque es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, "el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta sólo genérica , y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario". En efecto, el Derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva "no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España, de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SS.T.C. 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001 , de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras" (F.J. 3). En suma , "es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esto es, cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico , sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia , pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de Justicia" ( STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3)". Esta misma Sentencia nos recuerda los requisitos que, según la doctrina expuesta, han de concurrir para que la incongruencia omisiva , en los términos que en ella aparecen definidos , adquiera relevancia constitucional: que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedaron impreJuzgados haya sido efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno, y que la omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

Entendemos que a la luz de la doctrina a la que acabamos de referirnos, las quejas de la parte recurrente no carecerían de fundamento. En efecto , tal como se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida, el fallo estimando la demanda y en consecuencia declarando nulos los acuerdos sociales impugnados se sustenta básicamente en que todos los acuerdos adoptados en anterior junta celebrada el 2 de agosto de 2006, entre ellos aquellos por los que se modificó la estructura del órgano de Administración, pasándose de un administrador único a un consejo de Administración, y se nombró a los integrantes de este último, habían sido declarados nulos ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 9 de julio de 2009 , recaída en los autos 407/2007), entendiendo por ello el Juzgador de la anterior instancia que la junta de 5 de agosto de 2008 adoleció de un vicio en su convocatoria, al haber sido convocada por un consejo de Administración que, en virtud de la nulidad de los acuerdos por los que se instauró, debe estimarse que carecía de facultades para ello. Si esta es la ratio decidendi de la Resolución impugnada, parece indiscutible que, cuando menos, el alegato de la parte demandada referente al carácter no firme de la Sentencia que declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada en el año 2006 , merecía una mínima respuesta judicial para justificar su falta de toma en consideración. La Sentencia impugnada guarda absoluto silencio sobre esta cuestión, sin que seamos capaces de encontrar nada en la fundamentación jurídica que permita deducir una respuesta siquiera implícita a la misma. Pura y llanamente, el juez a quo la obvió.

El artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la reacción legal ante este tipo de faltas: se ha de entrar a conocer de los puntos suscitados, con revocación de la Sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Lo que, en definitiva, estaba planteando la parte demandada y aquí recurrente al dar contestación al correlativo alegato de la parte demandante , era la existencia de una prejudicialidad civil, no en vano se trataba de negar que el hecho de haber dictado Sentencia el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid declarando nulos los acuerdos adoptados en la junta general de 2 de agosto de 2006 tuviese "una influencia directa" en la validez de los impugnados en la demanda iniciadora del presente expediente , precisamente por la falta de firmeza de dicho pronunciamiento (página 19 del escrito de contestación, f. 162). Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 con cita de otras anteriores, la prejudicialidad civil se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos en contemplación, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro. A dicha idea respondería la denuncia de la parte demandada, con la particularidad de que, habiendo hecho el demandante del anterior pronunciamiento judicial aún no firme fundamento expreso de sus pretensiones, la parte demandada reaccionó ante dicho planteamiento no interesando la suspensión del proceso al amparo de lo prescrito en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como procedía en coherencia con sus tesis, sino esgrimiendo la pendencia del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid como causa de desestimación de los pedimentos actores.

No pueden desconocerse, sin embargo, los acontecimientos ocurridos durante el transcurso del presente proceso en el marco del precedente origen de la prejudicialidad. Estamos haciendo referencia, en concreto, a la Sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 15 de abril de 2011 resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en el sentido de confirmar lo en ella decidido , que devino firme y pasada en autoridad de cosa juzgada al no haber sido impugnada, según se hizo constar por diligencia de fecha 19 de mayo del mismo año. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia ya citada de 29 de diciembre de 2011 , una consecuencia lógica de la función preventiva (básicamente, evitación de fallos contradictorios) que cumplen los institutos de la litispendencia y la prejudicialidad civil es que pierdan de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y dejan de cumplir por tanto dicha finalidad, quedando entonces desprovistos de efecto alguno. Significativa resulta a estos efectos la Sentencia del Alto Tribunal de 3 de mayo de 2007, citada por la ya indicada, que se expresa así: ". es pacífico que los efectos de la pendencia de un proceso que presenta, siquiera de forma relativa -por conexidad o con carácter prejudicial-, identidad con otro posterior, respecto de cuya prosecución y decisión aquél se erige en obstáculo, surgen desde el momento en que se interpone , y es después admitida, la demanda origen del segundo procedimiento. La cuestión de resolver consiste en determinar , admitido lo anterior, cuáles son las consecuencias que produce la desaparición de esa situación de pendencia durante la tramitación del procedimiento afectado por ella, y, en particular, si ha de mantener su virtualidad obstativa a la hora de resolver la cuestión litigiosa, aun después de haber finalizado el proceso anterior, cuando , como ocurre en el juicio de menor cuantía , las excepciones procesales -y la litispendencia es una de ellas- se han de proponer junto con las alegaciones de fondo al contestar a la demanda y deben ser resueltas en Sentencia, si bien previamente a conocer del fondo del asunto. // La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de negar virtualidad en la fase de decisión del proceso, o de Resolución del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia que le ponga término, a la situación de litispendencia finalizada en el curso del procedimiento. Este criterio se recoge en la reciente Sentencia 23 de marzo de 2007, que cita abundantes precedentes jurisprudenciales, y conforme a la cual, el fin de la pendencia del proceso anterior hace que la excepción de litispendencia pierda interés y deje de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente , como ha sucedido en el caso examinado, donde el proceso precedente finalizó tras haber desistido el actor de la pretensión en él ejercitada. Mantener una concepción estrictamente formal -y no dinámica- de la litispendencia , aferrada a la perpetuación de la jurisdicción y a la vigencia del brocardo "lite pendente nihil innovetur", consecuencia a su vez de la litispendencia originada tras la admisión a trámite de la demanda del proceso afectado por el precedente , sin considerar la incidencia de la finalización de la pendencia de éste, sería tanto como resolver ignorando las razones de eficacia y economía procesal que

animan los principios que inspiran el ordenamiento procesal , enraizados en los Derechos y garantías constitucionalmente protegidos , y que han de guiar la práctica de los tribunales de Justicia". Por lo tanto, ha devenido carente de potencialidad enervatoria el discurso impugnatorio construido sobre la base de que al tiempo de promoverse la demanda no fuese firme la Sentencia declarando la nulidad del acuerdo en virtud del cual se había constituido el órgano convocante de la junta general cuyos acuerdos se pretende en aquella que sean declarados nulos, que conforma el contenido de los apartados tercero y, sobre todo, quinto del escrito de recurso.

CUARTO.- El planteamiento clave sobre el que se asientan los pedimentos de la demanda, y que finalmente encontró eco en la resolución recurrida, es que la nulidad de los acuerdos impugnados es una consecuencia ineluctable de la declaración de nulidad del acuerdo instituyendo el órgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron , declaración cuyos efectos se retrotraerían al momento en que el segundo se tomó, citando la parte actora y aquí apelada en su favor las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1993 y 13 de julio de 2001 (también se invoca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario de 26 de febrero de 2001, si bien el supuesto en ella contemplado es distinto).

Entendemos que a la hora de abordar la cuestión debemos partir de una importante precisión. Cabe apreciar, en efecto, que los acuerdos impugnados no están afectados de una nulidad ontológica o intrínseca anudada a la del acuerdo de la junta de 2 de agosto de 2006 instituyendo el nuevo órgano de Administración; los acuerdos impugnados no encuentran su razón de ser en este otro, ni presentan una relación de dependencia funcional en relación con él, ni este último opera como causa de aquellos: la demostración la tenemos en que si los acuerdos ahora cuestionados se hubiesen adoptado en junta universal, no cabría impugnar su validez con base en la nulidad del acuerdo instaurando el consejo de Administración. En consecuencia, no cabe decir que los acuerdos aquí en liza resulten nulos como consecuencia directa de la nulidad del acuerdo instituyendo el órgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron; la causa de la nulidad de los acuerdos impugnados habría que buscarla , eventualmente, en que la junta en que se adoptaron no fue debidamente convocada, al no serlo por alguien con facultades para ello.

Ahora bien, aun situándonos en ese plano, nos resulta difícil asumir el planteamiento que esgrime la parte promotora del expediente. Su aceptación entrañaría un riesgo cierto para la seguridad del tráfico, y ello en base a una interpretación particularmente rigurosa (y, podríamos añadir, equivocada en la medida en que con ella se propugna una especie de nulidad subsiguiente "a todo evento" , prescindiendo incluso como criterio rector de la idea de dependencia funcional o causalidad eficiente) de la doctrina general sobre la nulidad del negocio jurídico, cuya proyección sobre el Derecho de sociedades, parece conveniente recordar, ha sido modulada por el propio legislador en atención a las peculiares necesidades y características de este último ámbito normativo (el propio régimen de impugnación de acuerdos sociales y del Consejo de Administración previsto, respectivamente, en los artículos 115 y siguientes, y 143 LSA , y su correlato en la vigente Ley de Sociedades de Capital, artículo 204 y siguientes, y 251, constituye un ejemplo de ello). De seguirse tal criterio , deberíamos llegar a la conclusión de que, en el periodo de tiempo comprendido entre la adopción del acuerdo instituyendo el órgano de Administración y la firmeza del pronunciamiento judicial declarando la nulidad del mismo, únicamente los acuerdos que se hubiesen adoptado en junta general celebrada con el carácter de universal o en virtud de convocatoria judicial resultarían válidos, resultando por el contrario inválidos todos aquellos adoptados en virtud de convocatoria "regular", y esto último aun cuando la convocatoria de junta respondiese a un imperativo legal (aprobación de cuentas, por ejemplo), lo que implica una disfunción en el funcionamiento de la sociedad , con proyección también sobre terceros, difícilmente aceptable.

QUINTO.- En todo caso, debemos llamar la atención sobre el hecho de que en modo alguno la parte recurrente ha discutido el efecto invalidante de los acuerdos adoptados en la junta general de 5 de agosto de 2008 atribuidos por la contraria a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en junta anterior instituyendo el órgano de Administración convocante de aquella, al margen de la cuestión de la falta de firmeza de tal pronunciamiento al tiempo de interponerse la demanda, ya analizada en anteriores líneas. En el recurso se sostiene, no obstante, la validez de los acuerdos impugnados desde otra perspectiva, que atiende a dos ideas básicas: la buena fe de los convocantes al efectuar la convocatoria, en relación con la doctrina sobre el administrador de hecho , y la aquiescencia del demandante a la celebración de la junta (apartados tercero y cuarto del escrito de interposición del recurso).

La primera de las líneas argumentales expuestas ninguna acogida merece. No se trata aquí de enjuiciar la conducta de quienes actuando de forma colegiada procedieron a convocar junta general de socios. Por ello resulta irrelevante, a los efectos que aquí interesa, si procedieron o no de buena fe al convocarla. Por otra parte , la invocación de la doctrina del administrador de hecho recogida en la jurisprudencia y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado señaladas en el escrito de recurso carece de virtualidad para sustentar el discurso de la apelante, habida cuenta que la situación que aquí se plantea (convocatoria de junta general en cuyo orden del día figura la aprobación de cuentas anuales, de un aumento de capital, de una modificación estatutaria y de la retribución de los miembros del consejo de administración, efectuada por los administradores nombrados en virtud de un acuerdo declarado nulo) ninguna conexión guarda con la que es objeto de consideración en aquella (transcurso del plazo por el que fue nombrado un administrador , entendiéndose no obstante válida la actuación ulterior del administrador con cargo caducado a los limitados fines de convocar junta general para proceder a nuevos nombramientos y evitar así la paralización de la sociedad).

SEXTO.- La segunda de las líneas argumentales esgrimidas por la parte recurrente apunta a la conformidad de la contraria con la convocatoria de la junta cuyos acuerdos impugna, explicitada tanto por su comportamiento anterior a la celebración de la junta como durante el transcurso de la misma. Por lo que se refiere al primer aspecto, subraya la apelante la falta de toda expresión de disconformidad de parte del Sr. Eladio cuando se personó en el domicilio social de la demandada para hacerse cargo de la documentación puesta a disposición de los socios de cara a la celebración de la junta convocada, así como en la comunicación dirigida a NOREL solicitando diversa información, la presencia de notario para que levantase acta de la junta y la publicación de un complemento a la convocatoria para incluir en el orden del día un punto relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad social contra el consejo de Administración. Por lo que se refiere al segundo aspecto, se destaca en el escrito de recurso la falta de objeción por parte del demandante a la válida constitución de la junta, tal como quedó reflejado en el acta notarial.

La parte apelada reacciona afirmando que tales descargos carecen de acomodo en la legislación societaria vigente y que, en todo caso, resultarían inoperantes cuando de acuerdos nulos de pleno Derecho , como es el caso, se trata, precisando que la pretensión de nulidad deducida no se basa en una mera irregularidad formal de la convocatoria, sino en la vulneración de los artículos 94 y 95 TRLSA, en relación con el artículo 6.3 del Código

Sin perjuicio de lo que ya hemos apuntado en el precedente fundamento jurídico cuarto , entendemos relevante traer a colación la doctrina sobre el alcance del artículo 6.3 del Código Civil reflejada en la Sentencia del Alto Tribunal de 25 de septiembre de 2006, que cita a su vez las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004, en los siguientes términos: "El art. 6.3 CC proclama la nulidad de pleno Derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas , salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Separando los supuestos de aquellos actos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley, por una parte, y aquellos otros en los que, a pesar de ser contrarios a la ley, ésta ordena su validez , deben individualizarse aquellos actos que contrarían o faltan a algún precepto legal (sin hallarse incluidos en las anteriores categorías). Respecto de ellos el Juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público". En la misma línea , la Sentencia de 12 de junio de 2008 aclara que ".debe advertirse que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC , ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además, incluso en el régimen general, aparte de los importantísimos matices que tiene la posibilidad de apreciación de oficio de la nulidad plena( SS., entre otras , 17 de enero y 12 de diciembre de 2.000 ; 3 de diciembre de 2.001 ; 18 de junio de 2.002 ; 27 de febrero de 2.004 ; 25 de septiembre de 2.006 ), sobre lo que no cabe aquí entrar, en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando "extrema prudencia y criterios flexibles" en la aplicación de la nulidad radical ( SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2.001, entre otras)". Entre los parámetros moduladores a los que nos remite la anterior doctrina se encuentra, sin duda, la buena fe.

A la luz de la anterior doctrina , entendemos que en el caso presente no cabe obviar las circunstancias puestas de manifiesto por la apelante atinentes a la conducta del Sr. Eladio previa y coetánea a la celebración de la junta cuyo resultado se impugna. Aún cuando no todos los comportamientos señalados tienen la misma significación desde el planteamiento sustentado por NOREL (así, el ejercicio, con carácter previo, del Derecho de información y la asistencia misma a la junta pueden explicarse desde la perspectiva de la adopción de las lógicas prevenciones en defensa de los intereses propios), la mayoría de ellos implican la aceptación por parte del Sr. Eladio de que se llevase a cabo la junta: solo así son entendibles la petición de complemento a la convocatoria, el silencio de aquel, al principio del acto, ante la pregunta del Sr. Notario sobre si existían manifestaciones o reservas sobre la válida constitución de la Junta , y la ulterior intervención en la discusión y votación de todos los asuntos que componían el orden del día, sin que el hecho de que al proclamarse el resultado de la votación en relación con los diferentes puntos el Sr. Eladio manifestase su intención de impugnar el acuerdo deba llevar a distinta conclusión, haciéndose ver a este respecto que en ninguna de las ocasiones en que al efectuar dicha manifestación el Sr. Eladio explicitó las causas (acuerdos sobre los puntos primero, segundo y cuarto del orden del día) estas fuesen referidas a la convocatoria o a la celebración de la junta.

Existe una amplia jurisprudencia que, en aplicación particular de la doctrina de los actos propios al campo que nos ocupa, sostiene que la falta de denuncia expresa al comienzo de la junta de la existencia de vicios en la convocatoria o constitución priva al socio asistente conocedor del pretendido vicio de la posibilidad de hacerlo valer luego como motivo de impugnación de los acuerdos adoptados. Esta Sala ha asumido expresamente dicha posición. Así lo resaltamos en Sentencia de 12 de abril de 2011 , recordando las anteriores de 9 de marzo de 2006 y 1 de diciembre de 2008, en la que se indica en apoyo de tal posicionamiento que cuando las infracciones legales que fundamentan una acción de impugnación de acuerdos sociales se refieren a las normas que regulan la convocatoria , la constitución o la celebración de la junta general, es reiterada la jurisprudencia que exige, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de constitución de la junta o, de referirse la infracción a algún extremo acaecido durante su celebración, cuando la infracción se produzca, con cita , no exhaustiva, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971, 12 de mayo de 1976, 4 de abril y 12 de mayo de 178, 9 de mayo de 1986, 6 de febrero de 1987, 30 de abril de 1988 , 29 de octubre de 1990, 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 . Esta es la situación que se produjo en el supuesto enjuiciado, en el que el demandante, habiendo promovido con anterioridad un proceso encaminado a que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de 2 de agosto de 2008, observó las conductas descritas en líneas anteriores sin formular objeción alguna a la convocatoria llevada a cabo por quienes hacían derivar su legitimidad para ello de uno de los acuerdos incluidos en dicha demanda.

SEXTO.- Se produce en el presente expediente una situación ciertamente peculiar. En concreto, la parte apelante dedica todo un apartado de su recurso (el segundo) a combatir que la pretensión impugnatoria de contrario formulada pueda prosperar con fundamento en una causa que la otra parte, en su escrito de oposición, niega haber esgrimido. Se trata, en concreto, de lo que ambos contendientes han denominado "efecto arrastre" de la nulidad del acuerdo de fusión adoptado en la pretérita junta general de 29 de junio de 2001. No dejan margen de duda los términos en que se expresa la parte apelada en su escrito de oposición (páginas 8 y 9) negando haber invocado este factor como causa para impetrar la nulidad de los acuerdos sociales que impugna. Bien es cierto , sin embargo, que el escrito de demanda propiciaba el equívoco sobre este punto (página 9: ". la nulidad de la Junta de 2001 en que se acordó la Fusión de NOREL y NATURE , determinó la nulidad de todos los acuerdos adoptados ala (sic) amparo de la misma, y consecuentemente de la Junta del año 2006, y conforme a ello, la Junta de 5 de agosto de 2008 se ve igualmaetne "contagiada" por esa nulidad" -énfasis añadido).

Así las cosas, en aras de la exhaustividad, procede dar respuesta, siquiera de forma somera , a tal cuestión , señalando que la misma se puede encontrar en las líneas que preceden, cuando hemos aludido a lo que denominamos nulidad intrínseca u ontológica de los acuerdos impugnados como consecuencia de la tendencia propagadora de la nulidad del acuerdo de fusión, la cual presupone una dependencia funcional o conexidad estructural de la que ningún indicador se vislumbra, como tampoco se explicita en la demanda. En tales condiciones, ningún viso de prosperabilidad tendría, como causa de nulidad de los acuerdos impugnados, la alegación de la nulidad del acuerdo de fusión adoptado en junta de 29 de junio de

De cuanto se lleva expuesto se desprende que el recurso de apelación debe prosperar. En consecuencia, las pretensiones articuladas en la demanda deben ser rechazadas.

SEPTIMO - La estimación del recurso , que comporta a su vez la desestimación de la demanda, acarrea que las costas ocasionadas en la instancia precedente deban ser impuestas a la parte actora , y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las originadas en la presente alzada, todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación ,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOREL, S.A. contra la Sentencia dictada el 8 de octubre de 2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el juicio ordinario nº 42/2009 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, revocar dicha resolución en el sentido de que procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Eladio contra NOREL, S.A., con imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por la apelación.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.