Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 159/2011 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00075/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7002688 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 159 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1610 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: JUAN DE LA OSSA MONTES

Contra: Carolina

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D.RAMON BELO GONZALEZ

DªMARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a doce de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1610/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado-Reconviniente: Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, y de otra, como Apelado-Demandante-Reconvenida: doña Carolina .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. INMACULADA PLAZA VILLA en nombre y representación de Dña. Carolina contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representada por el Procurador D.JUAN DE LA OSSA MONTES.

Y desestimando la reconvención, debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada a que acometa las obras necesarias de reparación de la causa origen de los daños y se proceda a reparar los daños causados en la vivienda de la actora consistentes en humedades de agua en parámetros verticales de pasillo de entrada, habitación y patio, y salidas de aguas fecales por los servicios del cuarto de baño con expresa condena de todas las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 31 de enero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por Dª Carolina contra la Comunidad de Propietarios para que acometiera las obras necesarias 'de reparación de la causa origen de los daños' y procediera 'a reparar los daños causados en la vivienda de la actora, todo ello conforme al informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda'.

Los daños a los que hacía referencia en la demanda eran las humedades y la salida de 'aguas fecales' por los servicios del cuarto de baño debido al atasco de las arquetas comunitarias.

La demandada contestó la demanda y reconvino. Al contestar excepción no ser el proceso adecuado y defecto en el modo de proponer la demanda por no ser la actora comunera, siendo su finca independiente, por lo que estaba legitimada conforme a los preceptos alegados de la Ley de Propiedad horizontal, y en todo caso lo que vino a negar fue ser responsable de los daños habidos en la vivienda de la actora porque el atasco causante tenía como origen el enganche de la red de saneamiento de la vivienda de la actora a la arqueta de la Comunidad pese a no existir servidumbre de desagüe a su favor, y ser causa del atasco ese enganche que calificaba de 'ilegal' por lo que no procedía atender ninguna de las peticiones de la actora y sí su reconvención en la que solicitaba que se condenara a la actora a 'la adecuación de la red de saneamiento del inmueble de la actora a la normativa vigente' y a 'reparar los desperfectos ocasionados y objetivados en el informe aportado ...'.

La actora al contestar la reconvención reconoció que su vivienda era una finca independiente segregada 'de una misma finca', y que tenía a su favor una servidumbre de paso; y a su vez afirmó: a).- Que de facto si había venido actuando como una comunera más contribuyendo a los gastos de la finca, abonando el consumo de agua a la Comunidad; b).- Que no tenía título inscrito de servidumbre de desagüe, pero que la Comunidad conocía la existencia de la conducción; c).- Que no era ilegal la acometida de la red de evacuación a la red de saneamiento de la comunidad de agua y que no incumplía la normativa municipal referida porque según la misma tenía un plazo de cinco años para adecuarse a la misma, plazo no vencido, y d) Que no se concretaban cuáles eran los daños causados a la Comunidad, los cuales no se concretaban, frente a los causados en su propiedad debiendo responder la reconviniente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1907 y 1902 del Código Civil .

En la sentencia se declaró probado que la actora no formaba parte de la Comunidad porque la finca de la que era propietaria era 'una finca independiente' según la certificación registral, no contribuyendo a los gastos comunes aunque sí abonada a la Comunidad el consumo por agua y que la red de saneamiento desde la construcción de ambas fincas evacuaba en la red de la Comunidad, que estaba en mal estado siendo necesaria su reparación, que se ha realizado a cargo todo de la Comunidad, incluida la red de la actora. Y concluyó de conformidad con los hechos declarados probados que la acción ejercitada por la demandante fundada en el artículo 1907Cc debía prosperar; y el motivo último era ser la red de la Comunidad 'principal' y evacuar en ella la de la actora en virtud del enganche realizado al construirse, siendo el mal estado de la red principal la causa de los daños habidos en la vivienda de la Sra. Carolina .

Recurre la Comunidad alegando haber infringido no solo el artículo 24 de la Constitución sino las exigencias contenidas tanto en la Ley procesal civil, artículo 209.3º;LEC como en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 11.3 porque no ha motivado el por qué de estimar la demanda y no ha razonado la desestimación, incurriendo en 'incongruencia omisiva' al no pronunciarse tampoco sobre las excepciones opuestas al contestar -inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa y pasiva, respectivamente-, y en segundo lugar alegó ser errónea la valoración no solo al no tener en cuenta que la red de saneamiento 'estaba enganchada en la suya' sin abonar ninguna cantidad ni siquiera por mantenimiento, sino al no comprobar debidamente si concurrían o no los requisitos exigidos por el artículo 1907CC ; según la recurrente no le era exigible responsabilidad alguna aunque admitía que sí habían tenido lugar los hechos dañosos alegados pero no serle exigible a ella responsabilidad alguna porque hizo todo lo posible para reparar y porque el mal estado de las tuberías no era consecuencia de ninguna actuación directa de la Comunidad sino consecuencia del uso, del desgaste normal, estando igualmente desgastadas tanto las tuberías que lo eran solo de la actora como las de la Comunidad por tener 'los mismos años'. Y añadió que no podía afirmarse que los daños de la vivienda de la actora fueran causados por el estado de la red de saneamiento de la Comunidad porque la red de desagüe se encontraba en 'el mismo mal estado que la de mi mandante', no habiendo dejado de producirse los daños aunque su red estuviera bien y mal la de la actora. Debiéndose por tanto revocar la sentencia 'declarando ilegal 'enganche' de los desagües de la demandante a la red de saneamiento de la Comunidad de Propietariosde la DIRECCION000 nº NUM000 y se revoque la condenaa mi representada al abono de los gastos por los desperfectos habidos en el inmueble de la demandante, dictando otra más ajustada a Derecho en la que se condene a la apelada al abono de los gastos de la reparación de las tuberías y arquetas de su uso exclusivo así como de los daños que constan en su vivienda.Con expresa condena en costas a la demandante por su manifiesta temeridad y mala fe'.

La actora-reconvenida se opuso a los motivos alegados rechazando que la sentencia no estuviera motivada y que hubiera errado la Juez al resolver al haber quedado probado el mal estado de toda la red 'en su conjunto', que la red de la Comunidad es la principal a la que está enganchada la suya desde el momento de su construcción; y es por razón de ese mal estado que habían tenido lugar las filtraciones de las que debía responder la demandada conforme a lo dispuesto en los artículos 1902 y 1907 del Código Civil ; debiéndose rechazar no solo el primer motivo de apelación sino el alegado error en la valoración de la prueba porque no existía tal error según el informe aportado y testifical.

SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios demandada no está constituida sobre la finca de la que es titular la actora que no forma parte de la Comunidad de propietarios, cualidad de comunera que no ha adquirido por abonar el agua consumida, consecuencia según quedó probado de existir desde que se construyó el edificio y la casa-adosada de la actora un solo contador de agua.

No solo existe un solo contador sino también el 'enganche' de la red de saneamiento desde que se hizo la construcción de ambos inmuebles -actora y Comunidad-, así lo declaró D. Juan Francisco quien se encargó de dirigir las obras de reparación de la red de saneamiento de la Comunidad y la red de la demandante -representante a su vez de la sociedad encargada de los trabajos de pocería 'POZO-NOR'-; y declaró también que había atascos debido al mal estado en el que se hallaban las redes de saneamiento debido al uso. Y ha de concluirse de entrada que por no haberse realizado -no se probó- ningún mantenimiento durante estos años.

La red de saneamiento de la actora no tiene salida directa a la red municipal, lo que ha quedado probado, sin que sea objeto de esta alzada la petición primera contenida en su reconvención de que se la condenara a individualizar la misma conforme a las normas Administrativas que se referían por su parte, por otra parte ajeno a lo que es la jurisdicción civil.

Está probado que no se constituyó mediante título ninguna servidumbre de desagüe a favor de la actora, pero si está acreditado que evacua su red en una de las arquetas de la Comunidad desde que se construyeron ambos inmuebles el de la actora y el de la Comunidad, y que ambas están en mal estado, que se han reparado sin abonar la actora cantidad alguna, y que ésta tiene humedades cuyo origen ha sido el atasco de la arqueta de la Comunidad.

TERCERO.-La recurrente como primer motivo de apelación, según se ha referido en el razonamiento primero, alegó 'FALTA DE MOTIVACIÓN'. Y al desarrollar él mismo no solo hizo referencia a carecer la sentencia de motivación sino a ser incongruente al no haberse pronunciado sobre las excepciones que opuso de 'inadecuación de procedimiento, defecto en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación tanto activa como pasiva' pero sin extraer ninguna conclusión de tales aseveraciones como se evidencia de la lectura del suplico.

Ni la carencia de motivación ni la incongruencia omisiva tienen como consecuencia la revocación de la sentencia en los términos que pudieran ser de interés a la parte por lo que podría afirmarse ante lo anteriormente alegado que nada tenía que pedir en el suplico más allá de que se fundamentara o se dé respuesta a sus peticiones, que serían en este último caso las referidas a la 'ilegalidad del enganche' -acción negatoria de servidumbre, que es la que ejercitó al reconvenir-. Lo que en ningún caso se puede inferir, sin que lo haya expresado en su suplico, que la Comunidad solicita de este tribunal que se declare inadecuado el proceso, defectuosa la demanda y/o falta de legitimación activa y pasiva en su caso, primero porque no lo solicita y segundo porque dichas excepciones han sido desestimadas desde el momento mismo que el tribunal resolvió la cuestión de fondo. Además debe indicarse que ninguna de las excepciones opuestas procedían porque junto a las acciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal consecuencia de considerar que era 'de facto'-sic- comunera aunque eso sí sin ejercer derecho alguno -no forma parte de la Comunidad ni interviene en la adopción de sus acuerdo- ni tener obligaciones porque no probó que contribuyera a los gastos comunes, no siéndolo pagar el agua que la misma consume, que es lo único admitido por la demandada, ejercitó las civiles fundamentadas en los artículos 1902 y 1907 Cc por razón de las filtraciones habidas en su vivienda estando ambas partes legitimadas por lo que dicha excepción no procedía que fuera estimada.

CUARTO.-La Comunidad niega la procedencia del enganche de la red de saneamiento de la actora en la comunitaria, es decir, ejercita una acción negatoria de servidumbre derivando de ello la improcedencia de las pretensiones de la actora de reparar la causa de las filtraciones, el atasco, y las humedades, además de solicitar que se condene a abonarles los gastos por reparación de la red de saneamiento de la actora y del atasco de la arqueta en la que evacua la misma.

Es cierto que la actora no tiene un título inscrito de servidumbre de desagüe; solo se constituyó en la escritura de obra nueva la servidumbre de paso de la que la Sra. Carolina es titular. Ahora bien, que esto sea así no significa que exista un 'enganche ilegal', como lo califica la Comunidad, quien olvida lo acreditado a través del testigo SR. Juan Francisco , que fue contratado por la misma para las reparaciones, y del resto de prueba practicada, tanto la declaración de la Presidenta de la Comunidad como del administrador de la misma; deduciéndose de esta prueba, así se declara en la sentencia, que el enganche existe desde que fueron construidos ambos edificios por quien era su propietario. Por tanto estamos ante una servidumbre del padre de familia, artículo 541CC .

Según el artículo 541CC la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecidos por el propietario de la misma al enajenarse una de ellas, es título para que continúe activa y pasivamente a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquier de ella so se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de escrito. Son requisitos para poder entender que se ha constituido una servidumbre de este tipo que existan dos predios pertenecientes a un único propietario, un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, para el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

La jurisprudencia, respecto al signo aparente exige que esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos , como una conducta inequívoca por parte del propietario de los fundos, y muestra expresa de su voluntad; ese signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 , no puede acoger a cualquier indicio existente por una libre especulación, y entender que cumplía un servicio o destino del que pretenda beneficiarse la parte porque como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de julio de 1982 , 7 de marzo de 1991 , 4 de junio de 2008 , entre otras, es preciso que sea ese signo visible y comprobable fácilmente, siendo fundamental la existencia de una 'notoriedad o evidencia de la existencia' de dicha situación para poder determinar que existe una prestación de un servicio, equiparando visibilidad con notoriedad. Y en éste era notorio que existía una red de saneamiento que evacuaba en una arqueta de la Comunidad, situada en un local de la misma; y esto tiene su origen desde que fueron construidas.

La Comunidad de Propietarios se limitó a negar la servidumbre por razón de ser inexistente título escrito pero sin aportar dato alguno más; y frente a ello la prueba acredita lo contrario, por lo que no procede declarar que ese enganche es ilegal.

Una vez rechazada esta pretensión inicial, lo que ha de resolverse es si la Juez ha valorado o no la prueba de forma indebida al estimar la demanda y desestimar la reconvención en el pronunciamiento primero de condenarla a reparar los daños habidos en la vivienda de la actora, y al no estimar la reconvención en las peticiones que reproduce en esta alzada consistentes en que abone el coste de reparar el desatranco de la arqueta a la que evacua solo ella por un lado y por otro los gastos de reparación de la red de saneamiento de su titularidad, que han sido abonados por la Comunidad. Lo que no cabe es pretender que se la condene a la actora como se recoge en el suplico de la demanda a reparar la vivienda, la suya, porque ello excedería no solo el interés de la comunidad sino su legitimación, es la actora quien ha de decidir si quiere o no reparar su vivienda, ella tiene derecho a reparar y/o a que se le repare si los daños tienen origen en una conducta reprochable a un tercero, en este caso la demandada, y la Comunidad podrá tener obligación de reparar o no, pero nunca el derecho a exigir que la Sra. Carolina repare su propia vivienda más aún al no ser parte integrante de la comunidad sin que conste que esa no reparación de un elemento o elementos privativos pudiera tener repercusión sobre la misma.

QUINTO.-El alegado error en la valoración de la prueba debe ser examinado atendiendo a lo solicitado en esta alzada en relación con la demanda y reconvención.

Comenzando por la demanda no es de apreciar el alegado error en la valoración de la prueba porque está acreditado que la actora tiene en su vivienda humedades cuyo origen es el atasco habido en la arqueta en la que evacuada la red de saneamiento de la actora, red que no es ilegal, no es un enganche realizado de forma arbitraria por la apelada, como ya se ha indicado, sin perjuicio de lo que proceda en el ámbito administrativo -no es objeto de esta alzada la petición inicial de que se condena a conectar directamente su red a la municipal-. Y esa arqueta está ubicada en un local que forma parte de la Comunidad de propietarios quien estaba obligada a mantener su red y sus arquetas en perfecto estado. Y es un hecho no discutido que la red no estaba en buen estado a causa del uso, pero esto no justifica el atranque de la arqueta ni tampoco su no reparación por la oposición del propietario de dicho local, actitud que en ningún caso se le puede repercutir a la actora.

Y tampoco es causa que justifique su pretensión absolutoria que la red de la actora también estuviera en mal estado porque ello podría ser causa mediata pero no inmediata. Pero es más en ningún caso se ha acreditado que fuera la red de la actora la causante del atasco, es más, no cabe confundir lo que es el deterioro de las redes de una y otra, relevante para determinar quién debía soportar el gasto con el tema del atranque causante de las filtraciones.

Está probado el hecho dañoso, no discutido por otra parte, también la causa y la relación causa/efecto, por lo que correctamente se ha declarado su responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 y 1907CC . La estimación de la demanda procedía en sus dos peticiones, lo que se confirma, porque no consta que a la fecha de la demanda estuviera solventado el problema o causa de las filtraciones y salida de aguas fecales por los sanitarios de la actora; la prueba practicada ha acreditado que se han realizado las obras, y que la causa de los daños habría cesado, pero no constando la fecha exacta, no procede excluir dicho pronunciamiento sin perjuicio de que no habría que realizarlo ni por tanto ejecutarlo a costa de la Comunidad si ya se hizo por la misma.

En la sentencia se desestima la reconvención en su integridad lo que no es de recibo al estar probado que la actora no forma parte de la Comunidad y su red de saneamiento es privativa por tanto la reparación de la misma no ha de correr a cargo de la demandada-reconviniente. No se ha de confundir lo que son los costes de la servidumbre con la obligación de atender la parte actora el mantenimiento de su red de saneamiento por tanto es ella quien ha de abonar las obras realizadas en un elemento que es privativo, tal y como ha quedado probado, no debiéndose confundir dicha titularidad con la existencia de la servidumbre de desagüe que obliga a la Comunidad a mantener en buen estado la conexión y en definitiva no impedir la evacuación de aguas, asumiendo los costes como son los daños en la vivienda derivados de ello sin que esto suponga hacerse cargo del cambio de tuberías, etc, que conforman la red de la demandante en consecuencia esta petición de la reconviniente procedía ser estimada, debiendo condenar a la actora a abonar la cantidad de 3.396,04 euros importe desglosado en el informe pericial la cantidad que corresponde a la red de saneamiento de la actora.

SEXTO.-El recurso de apelación se estima en parte confirmando la sentencia en el pronunciamiento estimatorio de la demanda al no constar que a la fecha de presentación estuviera arreglada la causa generadora de los daños existentes en la vivienda, lo que será tenido en cuenta en fase de ejecución, y se estima en parte la reconvención condenando a la actora a abonar en concepto de gastos por reparación de su red de saneamiento, privativa, en la cantidad acreditada mediante el informe pericial de 3.396,04 euros más intereses legales desde la reconvención, incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

SEPTIMO.-No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda reconvencional, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid el 30 de septiembre de 2010 , que procede revocar para ESTIMANDO en parte la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios demandada, CONDENAR a la actora Dª Carolina a abonar la cantidad de tres mil trescientos noventa y seis euros con cuatro céntimos de euros (3.396,04 euros) más intereses legales desde la reclamación judicial -demanda reconvencional- incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

Se confirma la sentencia en el pronunciamiento estimatorio de la demanda con imposición de las costas de esa instancia a la Comunidad demandada.

Al estimarse en parte la demanda reconvencional no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la instancia derivadas de la misma.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.