Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 939/2011 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de febrero de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de julio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Pedro Miguel

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 1386/2010 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de julio de 2011 , seguidos como apelante a instancia de Don Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dña. Elisa Colina Naranjo y dirigido por el Letrado Don Rajesh Suresh Chellaram, contra D. Donato , y Don Jacobo y su esposa Doña Emilia , representados el primero por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida y los segundos por el Procurador Don Gerardo Pérez Almeida y asistidos de los letrados D. José Miguel Ibáñez Santana y Doña Ana López Peña; y contra Doña Reyes , no comparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Pedro Miguel absolviendo a D. Jacobo , Dª Emilia , D. Donato y Dª Reyes de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas al demandante, por ser así de justicia.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado más prueba que la documental en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 4 de junio 2013.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia relatando que formuló demanda pretendiendo la declaración de nulidad de las compraventas otorgadas por los demandados sobre las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 4 de Las Palmas que forman parte de la finca matriza número NUM003 del mismo registro, porque ninguno de los vendedores es dueño de lo que vende, y los compradores tienen, además, perfecto conocimiento de ello.

La primera compraventa cuya nulidad se solicita se celebró entre la demandada Reyes , declarada en rebeldía procesal, quien vendió a su hermano Jacobo y a su esposa Emilia , mediante contrato privado, que no fue presentado ante ningún organismo a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes.

La segunda compraventa fue otorgada ante notario el 14 de noviembre de 2001, vendiendo los demandados Jacobo y Emilia , al también demandado y hermano Donato , alcanzando dicha compraventa la inscripción registral, y aportando los demandados la copia de la escritura a los autos mediante escrito de 28/4/2011.

Afirma la recurrente que las fincas objeto del procedimiento pertenecen a la comunidad hereditaria de Don Alberto , fallecido el 1/11/1979, y Doña Josefina , fallecida el 30/4/1986, que son padres del actor y abuelos paternos de los demandados, quienes, a su vez, son hijos de don Evelio , fallecido sin testar el 8/10/1985.

Los causantes dueños de la finca otorgaron testamento notarial, estando hasta hoy su herencia sin aceptar y sin dividir por los herederos.

Indica esta parte que los demandados alegan haber adquirido las fincas mediante partición privada otorgada por sus abuelos en la que tanto el actor, como su padre don Evelio , y el resto de los hermanos, recibieron su 'hijuela' y la aceptaron. Sin embargo, entiende el apelante que la partición privada realizada en el año 1968 fue anulada mediante los testamentos que otorgaron tanto don Alberto , un año después de la partición, como el testamento otorgado por Doña Josefina en 1985, año de su fallecimiento.

Refiere la parte recurrente que fue declarada nula la partición privada a resultas de un procedimiento judicial iniciado por las hermanas del ahora actor, en el que ejercitaban la acción reivindicatoria contra los demandados y los restantes hijos de Don Evelio , tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de esta ciudad como Juicio de Menor Cuantía 596/1987, posterior recurso de apelación 34/1992 de esta AP de Las Palmas, sección 1ª.

Indica la parte recurrente que se ha acreditado que Don Evelio , padre de los demandados, falleció un año antes que su madre, constando en los documentos unidos aportados por los demandados que Don Evelio vivía antes de fallecer en Las Palmas de Gran Canaria en su vivienda de la CALLE000 número NUM004 , y, sin embargo, doña Josefina vivió hasta que falleció en 1986 en su vivienda en BARRIO000 , San Mateo (certificado de defunción documento 7 de la demanda), formando parte dicha vivienda de las fincas objeto de este litigio (tasación inmobiliaria documento 8 de los aportados de contrario).

Entiende la parte apelante que no hay controversia sobre los anteriores litigios entre diferentes herederos de Don Alberto y Doña Josefina que han versado sobre la posesión de las fincas objeto de este procedimiento y que, a su entender, interrumpen cualquier tipo de posesión pacífica de los demandados o de sus causantes.

Alude a la SAP sec. 1ª en el rollo 34/92, así como en el interdicto de recobrar la posesión 1045/1984, entre otros procedimientos.

Indica la parte recurrente que impugnó expresamente el documento 6 aportado de contrario (folio 334), pues como se acredita con los documentos A y B aportados en la Audiencia Previa, Don Alberto y Doña Josefina , vendieron en vida a su hija Doña Dulce y su esposo Don Jose Enrique , la finca que posteriormente éstos vendieron a doña Rafaela , por lo que resulta incierto que todos los herederos entraran a tomar posesión de sus fincas a raíz de la partición privada de 1968, pues Doña Dulce tuvo que comprar en escritura pública en 1976 la finca que le pertenecía según la partición privada de 1968, prueba a su juicio inequívoca de que dicha partición privada no tenía validez.

Pone de relieve la parte recurrente que la codemandada Doña Reyes , que vendió en 1986 las fincas litigiosas, ha sido declarada en rebeldía procesal y, sin embargo, se ha desestimado la demanda frente a ésta, pese a que no se ha opuesto a la pretensión del actor.

Al entender del apelante, la incomparecencia de dicha demandada no ha permitido esclarecer la forma en que adquirió las fincas que posteriormente vendió en julio de 1986 (según consta de las certificaciones registrales aportadas como documentos 1 y 2 de la demanda), fincas que eran propiedad de Doña Josefina hasta que murió el 30 de abril de 1986, tres meses antes de venderlas. Añade esta parte que no se sabe cómo pudo adquirir Reyes las fincas si su padre Don Evelio murió un año antes, sin haber aceptado previamente la herencia de éste, pues se otorgó el acta de declaración de herederos abintestato el 12 de abril de 2007 (doc. 7E de la contestación).

Y entrando en los motivos del recurso alega la apelante el error en el cómputo de plazos para apreciar la usucapión extraordinaria. A juicio de esta parte no es posible que se haya adquirido la propiedad en el año 1968 por los demandados o por sus causantes porque hasta el año 1986 vivía doña Josefina , que era propietaria de la mitad indivisa de las fincas litigiosas y usufructuaria de la otra mitad, tras la muerte de su marido don Alberto , por lo que, hasta su muerte, nadie más que Doña Josefina tenía la posesión.

En segundo lugar aduce esta parte que los demandados adquieren las fincas litigiosas mediante compraventa por lo que no pude computarse a efectos de la usucapión extraordinaria la 'supuesta posesión' del causante.

En tercer lugar estima que no puede considerarse válida ni legal la posesión desde que se hizo la partición privada del año 1968, porque ésta fue anulada por los testamentos notariales posteriores, y porque la partición fue declarada nula por sentencia firme dictada por la Sección 1ª de esta AP en rollo nº 34/1992, de fecha 1 de junio de 1992.

Expone la parte recurrente que no hay posesión pacífica, ni pública, ni como dueños. No hay posesión pública pues no se aporta de contrario ningún recibo de empadronamiento de los demandados o de sus padres en la vivienda situada en las fincas litigiosas, ni se aporta recibo de pago de impuestos municipales, ni recibos de agua o luz, ni pago de licencias de obras realizadas en las fincas, ni tan siquiera ha comparecido ningún testigo que acredite la posesión pública de los demandados o sus causantes.

Al entender de la parte apelante no hay posesión porque ni el padre ni la madre de los demandados vivían en la fincas litigiosas, ya que en los documentos 7E y 7F de la contestación resulta que tanto Don Evelio en la declaración de herederos abintestato, como la que sería su viuda Doña Juliana , en el testamento que otorga, tenían su domicilio en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, y no en BARRIO000 , San Mateo.

Considera la recurrente que tampoco hay posesión pacífica ni a título de dueño pues si la dueña Doña Josefina vivía hasta el año 1986 y su hijo Don Evelio , padre de los demandados, murió en 1985, no existe forma de que tuvieran la posesión a modo de dueños que se exige para la usucapión extraordinaria.

Y finalmente la posesión no puede ser pacífica y prueba de ello son los numerosos litigios que sobre la posesión han tenido los demandados frente a otros miembros de la comunidad hereditaria, entre ellos las hermanas del hoy actor.

Como motivo tercero del recurso alega la parte la falta de exhaustividad de la sentencia y la vulneración del artículo 218 de la LEC , pues no resuelve sobre los hechos de la demanda, limitándose a apreciar la excepción alegada de contrario.

Indica esta parte que la sentencia de instancia no fundamenta el motivo por el que declara probada la posesión durante más de treinta años, reconociendo además que lo ha sido a título de dueños de forma incongruente con los medios de prueba.

Cita la parte la doctrina jurisprudencial conforme a la cual para que exista posesión en concepto de dueño no basta la pura motivación volitiva o intención de ser dueño, sino que es preciso además el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, actos que sólo el propietario puede realizar, presentándose en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa ( STS 5/12/1986 , 17/7/1990 , 18/10/1994 , 10/2/1997 y 16/11/1999 ) y estos actor deben ser inequívocos, y externos, que sólo el propietario los pueda ejecutar.

Añade la parte que la posesión se presumirá que es en el mismo concepto en el que se adquirió ( art. 436 C.c .) mientras no se pruebe lo contrario. Se permite por ello la interversión del concepto posesorio pero para ello no basta con la voluntad del poseedor, sino que es imprescindible la exteriorización del cambio de voluntad mediante la realización de un hecho inequívocamente dominical por el poseedor frente al titular, incumbiendo la carga de la prueba a quien afirma el cambio en el concepto posesorio respecto del adquirido.

Manifiesta la parte recurrente que existe un acto de los dueños que consiste en los testamentos notariales otorgados por los cónyuges titulares propietarios de la finca matriz, y más concretamente la voluntad de Doña Josefina que nombró herederos por partes iguales a todos sus hijos menos a Evelio (padre de los demandados) a quien dejó la legítima estricta, revocando todo testamento anterior, lo que incluye la partición privada, motivo por el cual Don Evelio no podía poseer como dueño ya que la propietaria vivió hasta el 30 de abril de 1986. A su vez en el testamento de Don Alberto , otorgado el 27 de noviembre de 1969, lega a su esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes, por lo que Don Evelio no podría ser poseedor de los bienes.

En consecuencia, entiende la parte evidente que los verdaderos dueños de las fincas realizaron mucho después del año 1968 actos en su condición de legítimos propietarios de las fincas, y públicamente eran reconocidos por sus propios hijos y nietos como dueños de las mismas.

En el motivo cuarto del escrito de interposición del recurso aduce la parte la indebida apreciación de los actos del demandante, pues contrariamente a los dispuesto en la sentencia recurrida, a su entender, el actor no ha consentido la posesión ininterrumpida de los demandados, pues anteriormente no tenía conocimiento de la venta en escritura pública, pues lo que se reclama es la nulidad de la escritura de compraventa otorgada en 2001 ante Notario, y desde dicha fecha ni han transcurrido 30 años ni puede existir usucapión extraordinaria.

Cita la parte la doctrina del TS de los actos propios para concluir que lo razonado en la sentencia apelada sólo puede ser consecuencia de un error en la valoración de la prueba, pues ningún heredero ha podido poseer como dueño antes de la muerte de Doña Josefina , por lo que no han transcurrido treinta años desde que puede computarse su posesión en el año 1986 en que fallece la causante. Cita la SAP Las Palmas, sec. 5ª, de 8 de octubre de 2010 .

Por último alga la parte apelante la indebida alegación por los demandados de la usucapión extraordinaria en la contestación a la demanda, pues estima que debió alegarse mediante demanda reconvencional, lo que hizo constar el propio Juez de Instancia en la Audiencia Previa. Por ello estima erróneo que el Juez acogiera la usucapión como obstáculo impeditivo de la acción del actor pues ello supone de facto declarar la adquisición por dicha vía a favor de los demandados, lo que requería su planteamiento por la vía de la demanda reconvencional.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia en los términos expuestos, dictando sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda, con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso de apelación, conviene exponer resumidamente las peticiones de la demanda, y los motivos de oposición que opusieron los demandados personados en autos, de forma que ningún extremo del objeto del proceso quede sin respuesta en esta alzada, pues, como se verá, no se comparte por el Tribunal la solución que acoge la resolución de instancia.

La parte actora, hoy recurrente, pretende:

a) se declare que las fincas rústicas números NUM000 , NUM001 y NUM002 forman parte integrante de la finca NUM003 que es parte de la herencia causada al fallecimiento de D. Alberto y Dª Josefina , sin que se haya llevado a cabo la partición ni adjudicación de dichos bienes; y, en consecuencia, se declare nulo de pleno derecho el contrato privado de compraventa otorgado por los demandados de 9 de julio de 1986, completado el 12 de julio de 1986, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

b) se declare nulo de pleno derecho el contrato de compraventa formalizado en escritura pública de fecha 14 de noviembre de 2001 ante el Notario Don Gerardo Burgos Bravo, protocolo 5.496, entre los cónyuges Don Jacobo y Doña Emilia , y Don Donato , sobre las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

c) se declare nula la inscripción registral practicada en el Registro de la Propiedad nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, derivada del contrato de compraventa formalizado en escritura pública antes mencionado, que ha de ser cancelada, inscripción 1ª de las fincas números NUM000 , NUM001 y NUM002 , sitas en el municipio de San Mateo, librándose el correspondiente mandamiento al Sr. Registrador y condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración;

d) se declare que los propietarios de dichas fincas son los herederos de D. Alberto y Dª Josefina , condenando a los demandados a cesar en la posesión de las fincas y debiendo reintegrarse dichas fincas al caudal relicto.

e) Se condene a los demandados solidariamente al pago de las costas procesales causadas.

La representación del demandado Don Donato opone en su contestación a la demanda:

1.- Falta de legitimación pasiva ad causam al haber trasmitido las fincas a Dª Elisenda por contrato privado de compraventa de fecha 12 de abril de 2007.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debe traerse a juicio a cuantas personas estén interesadas en las herencias de los causantes Don Alberto y Doña Josefina .

3.- Usucapión o prescripción adquisitiva de las fincas a favor de este demandado y de sus hermanos y ascendientes, sin perjuicio de que las fincas ya no son de su propiedad desde hace tres años.

4.- Vulneración por la parte actora de la doctrina de los actos propios.

La representación de los demandados Don Jacobo y Doña Emilia opone en su contestación a la demanda:

1.- Litisconsorcio pasivo necesario, en iguales términos que los anteriores, y, además, por actuar el actor a título personal y no en beneficio de la Comunidad Hereditaria surgida al fallecimiento de D. Alberto y Dª Josefina .

2.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad y precisión en la petición deducida.

3.- Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

4.- Doctrina de los actos propios.

5.- Usucapión ordinaria y, subsidiariamente, la extraordinaria.

La demandada Doña Reyes no compareció en autos y fue declarada en situación procesal de rebeldía en la que permanece en esta segunda instancia.

En la Audiencia Previa al Juicio el Juez de Primera Instancia desestimó las excepciones de falta del litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda.

En la sentencia apelada, y su fundamento jurídico primero, se razona nuevamente sobre la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y se rechaza igualmente la caducidad de la acción de nulidad, por considerar que se trata de una nulidad radical o absoluta, y no de una acción de anulabilidad a la que se refiere el artículo 1301 del Código Civil .

Se rechaza asimismo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia la alegación de la doctrina de los actos propios por considerar que no puede esgrimirse por el hecho de haber participado el actor en la partición privada.

En el fundamento jurídico tercero el Juez de Primera Instancia considera que se ha producido la prescripción adquisitiva extraordinaria que se acoge como hecho obstativo de la demanda pues considera que la propiedad de las fincas y por lo tanto la posibilidad de transmitirlas por compraventa había sido ganada por usucapión por los demandados, lo que lleva consigo la íntegra desestimación de la petición inicial.

En el escrito de oposición al recurso de apelación realizado conjuntamente por los tres demandados personados se defiende por dicha parte que no existe declaración de nulidad de la partición privada, y se analiza y califica el contrato de 1 de noviembre de 1968 como contrato de vitalicio, alegación que se efectúa ex novo en esta alzada.

Se insiste por esta parte que los intervinientes en el contrato tomaron posesión de sus respectivas partes desde el mismo momento de la suscripción del contrato el 1 de noviembre de 1968, hace más de 43 años. En consecuencia se comparte la sentencia de instancia ya que la parte apelada aduce la existencia de usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria, respecto a los bienes reclamados por el actor, argumentando extensamente sobre el cumplimiento de los requisitos para ello, la posesión pública, pacífica y no interrumpida y a título de dueño por los plazos legales.

Por la parte apelada se pidió el recibimiento a prueba en esta alzada por aportación de testimonios de particulares de procedimientos judiciales seguidos entre las partes, prueba que fue admitida y que se tiene en cuenta, en consecuencia, para la resolución de este recurso.

No se reproduce en esta alzada por esta parte ninguno de los obstáculos procesales que se alegaron en la instancia y se desestimaron por el Juez a quo. El Tribunal en todo caso comparte los razonamientos de la sentencia apelada por los cuales se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario así como la caducidad de la acción, pronunciamientos a los que se aquietan las partes. También se comparte el rechazo de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que se acordó por el Juez de Instancia en la Audiencia Previa.

Y respecto del fondo, también se comparte el rechazo de la excepción de 'falta de legitimación pasiva ad causam' que opuso el codemandado Don Donato , excepción además totalmente incongruente con la alegación por esta misma parte del litisconsorcio pasivo necesario pretendiendo traer al procedimiento a todos los interesados en la herencia de los causantes, puesto que el citado demandado tiene tal cualidad al haber premuerto su padre a su abuela Doña Josefina . Y ello es así puesto que este demandado necesariamente debía traerse al procedimiento al ser parte en el contrato de compraventa cuya nulidad se pretende en la demanda, esto es, el celebrado en escritura pública de 14 de noviembre de 2001.

Nada se dice tampoco por la parte apelada de la alegación de la contestación a la demanda de que el actor no ejercita la acción, además de en su propio nombre y derecho, en beneficio de la comunidad hereditaria. Sin embargo, pese a que en el encabezamiento de la demanda, como señala esta parte, no se dice expresamente actuar en beneficio de la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina , lo cierto es que de la totalidad del escrito de demanda, así como de la demanda de conciliación que se presentó en forma previa a la demanda, con el mismo objeto, lo manifestado por esta parte actora en la audiencia previa, y asimismo, la propia declaración de Don Pedro Miguel en el interrogatorio que le fue recibido en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, considera el Tribunal que no existe duda de que el demandante actúa tanto en su propio nombre y derecho, como en beneficio de la Comunidad Hereditaria citada. La apelada tampoco hace manifestación alguna respecto a este extremo en su escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- No se aceptan los hechos de la sentencia de instancia. Son hechos probados relevantes para la resolución del presente recurso:

1.- Los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina , junto con sus nueve hijos, Dña. Leonor , Dña. María Angeles , Dña. Eloisa , D. Pedro Miguel , Dña. Pilar , D. Evelio , D. Maximo , D. Carlos Alberto y D. Alonso , formalizaron en documento privado de 1 de noviembre de 1968, con la asistencia como partidor de D. Basilio , realizando las operaciones particionales de los bienes de los referidos consortes que, en vida, los distribuyeron entre sus citados nueve hijos, formando nueve hijuelas del mismo valor de 14.000.- pesetas.

La hijuela número 5 correspondió a Don Evelio (folio 172 y 173, y 332 vuelto y 333)

La hijuela número 6 correspondió a Doña Eloisa (folio 314),

La hijuela número 7 correspondió a Don Carlos Alberto (folio 164 y 165)

La hijuela número 8 correspondió a Doña Pilar (folio 166 y 167, y 317 vuelto y 318)

La hijuela número 9 correspondió a Doña María Angeles (folio 169 y 170, y 316 vuelto y 317)

No se ha aportado al procedimiento el documento original íntegro, ni testimonio notarial o judicial íntegro de este documento particional, sino copias parciales de algunas de las hijuelas, o testimonios, también parciales de éstas aportados a otros procedimientos judiciales.

No obstante de las copias aportadas (folios 312 vuelto y 313) resulta que en la primera hoja del documento particional se hace constar que los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina actúan en calidad de arrendadores, y sus nueve hijos, en calidad de arrendatarios, pues en razón de su avanzada edad y mal estado de salud no le permiten seguir cultivando y administrando sus bienes, por lo que de acuerdo con sus hijos, han decidido hacer la partición de sus bienes entre sus nueve nombrados hijos (.) y con el fin de que cada cual pueda trabajar en su parte y hacer cuantas mejoras tenga por conveniente en ella han decidido hacer entrega de los bienes que les ha correspondido a cada uno y a cambio de ello cada uno de sus hijos le abonarán en concepto de renta lo siguiente: seis mil pesetas en metálico pagaderas al finalizar cada año agrícola o sea del uno al quince del mes de octubre de cada año; y treinta kilos de patatas, mitad de la cosecha de verano y mitad de la de invierno.

2.- Desde el momento de la partición privada cada uno de los nueve hijos entró en la posesión de los bienes distribuidos que respectivamente le correspondieron en su hijuela, continuando en la referida posesión, por sí, o por sus causahabientes, hasta al menos la fecha de celebración del juicio en la primera instancia, el 11 de julio de 2011, es decir, más de 42 años después. Y desde entonces varios de ellos han edificado sobre los terrenos que le fueron adjudicados, concretamente el actor edificó un estanque sobre la finca que le correspondió, como reconoce en el interrogatorio en el que afirma que lo edificó antes de saber que la partición era nula, finca y estanque que continúa poseyendo.

Sin embargo, Don Alberto y doña Josefina , vendieron en escritura pública el 7 de enero de 1976 otorgada ante el Notario de Las Palmas Don José Luis Álvarez Vidal, número 14 de protocolo (folios 474 y siguientes) a Don Jose Enrique (su yerno), casado con Doña Dulce , previa segregación de la registral NUM005 inscrita al folio NUM006 , Tomo NUM007 , la finca de la siguiente descripción: 'Trozo de terreno de labor y erial, situado en término de San Mateo y BARRIO000 , donde llaman ' DIRECCION000 ', conocido por lo de 'La Cadena sobre la carretera y erial al naciente sobre la misma'; que linda: al Naciente, con terrenos de Don Sergio (debe ser un error el apellido y referirse a Norberto puesto que es el lindero Naciente de la finca matriz de la que se segrega conforme a la propia escritura); al Poniente, con resto de la finca matriza, que se reserva el vendedor; al Norte, con la carretera de San Mateo a Teror; y por el Sur, con más resto de la finca matriz que se segrega. Tiene de cabida cuarenta y cuatro áreas; y para su riego una cuarta parte del denominado Estanque 'De arriba', que mide cien metros cúbicos.'

El Registrador de la Propiedad hace constar que se ha tomado como matriz para practicar la segregación la finca NUM003 bajo la cual fue agrupada con otras dos la finca a que se refiere el documento presentado, y se inscribe la finca segregada como finca NUM017 .

Esta finca coincide sustancialmente con la adjudicada a Doña Pilar en la hijuela número 8 de la partición, que se describe como : 'Una trozada de terreno de labor y erial, situada en el término municipal del pueblo de Vega de San Mateo, en el BARRIO000 , conocido por 'La Cadena sobre la carretera y erial al naciente y sobre de la misma' en el punto de ' DIRECCION000 ', que linda; al naciente, con terrenos de D. Norberto ; poniente, con el resguardo de la casa de sus padres; norte, con carretera y por el sur, con la hijuela nº 9. Tiene de cabida cuarenta y cuatro áreas aproximadamente. Para el riego tiene la cuarta parte del estanque de arriba.'

En escritura de 9 de julio de 1998 otorgada en ante el Notario con residencia en La Vega de San Mateo Don Valentín Concejo Arranz, número 538 de protocolo (folios 319 y siguientes) Don Jose Enrique y Doña Dulce venden esta finca a su hija Doña Rafaela , previa declaración de la obra nueva consistente en una obra antigua de autoconstrucción construida por los vendedores con fondos comunes constante matrimonio, vivienda de dos plantas, la primera de 61 m2, y la segunda 59 m2.

En consecuencia la edificación levantada por Doña Dulce lo fue sobre la finca que adquirió por compraventa de sus padres en título público posterior a la partición privada mencionada en el hecho anterior, inscrito en el Registro de la Propiedad.

3.- Don Alberto falleció el 1 de noviembre de 1979 (doc. 6 de la demanda) bajo testamento abierto otorgado el 27 de noviembre de 1969 (documento 5 de la demanda) ante el Notario de esta ciudad Don Ramón Risueño Catalán, número 2.779 de protocolo, en el cual instituye herederos por partes iguales a sus nueve hijos, lega a su esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes con la correspondiente cautela de disponer que el hijo que no se conformare heredaría su legítima estricta, y nombra albacea-contador-partidor al Letrado don José Ramón Risueño San Román.

4.- El día 24 de octubre de 1983 Don Evelio formuló denuncia ante la Guardia Civil de San Mateo por haberle arrancado una tubería que conduce el agua desde el naciente existente en la ladera por encima de su casa, que le correspondió en hijuela número cinco de la partición privada de la herencia de sus padres, lo que dio lugar a las Diligencias de la Ley 10/80 seguidas bajo el número 301/83-P del Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, que terminaron por Auto de archivo de 10 de abril de 1984 con expresa reserva de acciones civiles.

5.- Don Evelio formuló demanda de interdicto de recobrar la posesión contra sus hermanas Doña Dulce ), Doña María Angeles , Doña Eloisa y su hermano Don Carlos Alberto el 15 de octubre de 1984, que dio lugar a los autos de interdicto seguidos bajo el número 1045/1984 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta capital. En la demanda el actor afirma se poseedor y legítimo propietario de la casa y sus alrededores, que le correspondió en la hijuela de la partición privada aludida en el número 1 anterior, por herencia de su padre. El objeto del interdicto versaba en una tubería que llevaba el agua desde un naciente existente en la ladera por encima de la casa hasta la casa misma.

En el hecho primero de esta demanda (testimonio a los folios 646 y siguientes admitido como prueba en esta alzada) dice el actor que:".según hijuela número cinco de la partición privada practicada sobre los bienes de los esposos D. Alberto y Doña Josefina , en la que se lee textualmente, en el anverso de la misma: 'También corresponde a esta hijuela la totalidad de la casa y alrededor, que mide un total de cuatro áreas aproximadamente y linda al Naciente, Sur y Poniente con terrenos de esta finca y por el Norte con carretera'.". Sin embargo, en las copias de esta hijuela que figuran en estos autos no se contiene completa la frase destacada en negrita y entrecomillada en la demanda a que estamos haciendo referencia, pese a que se dice también en dicha demanda que se acompaña como documento 2 la citada hijuela. No entiende la Sala que esta parte no haya aportado testimonio de dicho documento 2 en el bloque de testimonios que se han admitido como prueba en esta segunda instancia, puesto que en ninguna de las copias de la hijuela obrantes en estos autos a los folios 172 y 173, y 332 vuelto y 333, se aprecia íntegramente el texto de dicha adjudicación (en el folio 173 y en el folio 333 está parcialmente).

En la contestación a la demanda incorporada en el acta de celebración del Juicio Verbal de 4 de diciembre de 1984 (folios 669 y siguientes) se negó por los demandados la posesión y la propiedad que afirma el actor en razón a la hijuela que le correspondió en la partición privada, por existir testamento del causante otorgado el 27 de noviembre de 1969 de fecha posterior en más de un año a la hijuela, falleciendo el causante diez años después del testamento, y, además, por estar viva la madre Doña Josefina . Considera nula de pleno derecho conforme al artículo 816 del C.c . que declara la nulidad de toda transacción sobre la legítima futura. Sí le reconocen que el actor vive en la casa. Dice que los nueve hermanos son coposeedores del agua y que todos los herederos ostentan igual derecho sobre la cosa.

En la confesión judicial recibida a Don Evelio en el juicio de interdicto por él promovido preguntado con exhibición del documento 1 aportado por el actor (hijuela cinco) para que diga ser cierto como dicha hijuela no está firmada por todos los interesados en la supuesta partición, dado que faltan las firmas de sus hermanos Pedro Miguel y Alonso , requisito éste necesario para su validez, contesta 'Que es cierto' (pliego de posiciones a los folios 730 y 731, y testimonio de acta de confesión judicial de 22 de enero de 1985 al folio 732).

En la testifical que le fue recibida a Don Pedro Miguel en este juicio (folio 737) reconoce que desde la partición están poseyendo cada uno como dueño de lo que le fue adjudicado, reconoce que su padre otorgó testamento posterior aunque ignora su contenido (preguntas folios 631 y 632, repreguntas folios 734 y 735).

En estos autos recayó sentencia en primera instancia el 25 de febrero de 1985 , en la que tangencialmente el Juez de instancia refiere que pese a la partición existió testamento posterior, y la esposa del causante vive por lo que no ha podido consumarse la titularidad de los bienes hereditarios, aun cuando afirma la existencia de una posesión de hecho respecto de los bienes por parte de los litigantes en cuanto a sus hijuelas respectivas (folio 748), considera que estamos ante una coposesión del derecho común del uso de las aguas por lo que no existe un derecho exclusivo y excluyente del interdictante y no se aprecia un animus spoliandi por parte de los demandados, por lo que desestima la demanda. La AP de Las Palmas, en sentencia de 3 de julio de 1985 dictada en el rollo 114/85 se razona que la coposesión no puede neutralizar la acción ejercitada pues es factible la protección posesoria entre condóminos, revoca la sentencia de instancia y estima la demanda ordenando reintegrar al actor en la posesión reponiendo la tubería al estado anterior.

6.- Don Evelio falleció el 8 de octubre de 1985 sin testamento.

Por Acta de Notoriedad protocolizada el 4 de junio de 2007 por el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Don Gerardo Burgos Bravo (folios 348 y siguientes, doc. 7E de la contestación de Don Jacobo y Doña Sagrario ), se declaran herederos abintestato del causante a su viuda Doña Juliana , y a sus siete hijos supérstites, Don Jacobo , Don Donato , Don Carlos Miguel , Doña Loreto , Don Alexander , Don Estanislao y Don Martin ; al haberle premuerto su hija Doña Blanca (folios 348 y siguientes).

Doña Juliana falleció el 30 de marzo de 1994 (folio 347, doc. 7D de la contestación de D. Jacobo y de Doña Sagrario ), bajo testamento abierto otorgado ante el notario de esta ciudad Don José Manuel Die Lamana el 5 de febrero de 1993, número 323 de protocolo (folios 358 y siguientes, doc. 7F de la contestación de D. Jacobo y de Doña Emilia ). En el referido testamento manifiesta que las obras realizadas en la casa sita en DIRECCION000 , BARRIO000 de San Mateo, de la que la testadora es usufructuaria, fueron costeadas por sus hijos Justiniano , Jose Pablo y Nemesio .

7.- Doña Josefina falleció el 30 de abril de 1986 bajo testamento abierto otorgado el 19 de enero de 1985 ante el Notario Don José Manuel Die Lamana, número 118 de protocolo, mediante el cual lega el tercio de mejora y de libre disposición a ocho de sus hijos, Raquel , Maximo , María Angeles , Alonso , Pedro Miguel , Pilar , Eloisa y Carlos Alberto . Sin perjuicio de lo anterior instituye herederos a sus nueve hijos por partes iguales. Nombra albacea-contador-partidor al Letrado Don Ramón Risueño San Román. En consecuencia, el hijo Don Evelio es heredero únicamente en la novena parte del tercio de legítima estricta, en tanto que los demás hermanos reciben por legado un octavo de dos tercios de la herencia, y un noveno en el tercio restante.

Por lo tanto a Don Evelio le correspondió una novena parte en la herencia de su padre. Y a los herederos de Don Evelio , que premurió a su madre, les correspondió una veintisieteava parte de la herencia de su abuela Doña Josefina , o lo que es lo mismo cuatro ciento ochoavas partes, en tanto que a los otros ocho hijos mejorados, a cada uno les correspondió trece ciento ochoavas partes.

8.- En 1987 los demandados en el anterior juicio de interdicto, Don Carlos Alberto , Doña María Angeles , Doña Eloisa y Doña Dulce , formularon demanda de Juicio de Menor Cuantía que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, registrándose con el número 596/87 , contra sus sobrinos, hijos de su fallecido hermano Estanislao , Don Alexander , Don Martin , Doña Reyes , Don Nemesio , Don Estanislao , Don Jacobo , y Don Justiniano , y contra su viuda Doña Ana María con el fin de que se declarara la propiedad de los actores en común y proindiviso por cuartas e iguales partes del agua procedente del Manantial de 'La Ladera' o Naciente de 'La Ladera', así como que los demandados vienen utilizando y consumiendo las aguas de dicho manantial sin título ni derecho alguno para ello contra la voluntad expresa de sus legítimos propietarios, condenándoles a estar y pasar por tales declaraciones y a abstenerse de consumir y utilizar el agua procedente del referido manantial, desconectando la tubería que conduce dichas aguas desde el manantial hasta la vivienda indicada en la demanda. Los demandados comparecieron y se opusieron.

En primera instancia recayó sentencia desestimatoria en fecha 18 de diciembre de 1990 (doc. 14 de la demanda, folios 56 y siguientes) por no acreditar los actores el dominio que basaban en las hijuelas de la partición privada de la herencia aludida al número 1 de estos hechos, de fecha 1 de noviembre de 1968, al haber sido revocada la partición, en principio válida de acuerdo al artículo 1056 del Código Civil , por testamento posterior de Don Alberto , deviniendo ineficaz y por ello también el título de dominio invocado por los actores, que no acreditan un dominio exclusivo sino una copropiedad compartida entre otros por los demandados, sin perjuicio de que una vez efectuada la partición de la herencia a la que alude la disposición cuarta del testamento se delimiten y consoliden los concretos derechos que correspondan a las partes en conflicto.

Recurrida en apelación por los demandantes se dictó sentencia de esta Audiencia Provincial en fecha 1 de junio de 1992, rollo 34/92 (doc. 15 de la demanda, folios 61 y siguientes), desestimatoria del recurso de apelación. Los recurrentes argumentaban la incongruencia de la sentencia de instancia por declarar inválida la partición en un proceso en el que tal pronunciamiento no se había solicitado y en el que no son parte todos los herederos, pretensión que se desestima al ser requisito previo de la acción el título de dominio de los demandantes.

Analiza la sentencia de la Sala la partición hecha en 1968 por los esposos sobre bienes gananciales dejando claro que la intervención de los hijos en la partición de los bienes carece de relevancia pues la misma conserva, a pesar de ellos, el carácter de acto exclusivo de los causantes. Y dice expresamente la sentencia que otra cosa sería que los herederos, actuando conjuntamente y tras la muerte de sus padres, hubiesen partido la herencia de la misma forma que aquéllos lo habían acordado, pero se trataría de una partición convencional, la cual no puede admitirse que se haya producido en el presente caso, ni siquiera tácitamente, a la vista de los reiterados conflictos habidos por la atribución del aprovechamiento de las aguas.

Y señala finalmente esta Sentencia que la división de los bienes de 1968 no es eficaz.

9.- Por documento privado de compraventa de 9 de julio de 1986, complementado por otro de fecha 12 de julio de 1986, liquidados ambos del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ante la Oficina Liquidadora de Las Palmas el 8 de octubre de 2001, y presentado el último día 5 de noviembre de 2001 (según consta en la escritura de compraventa a la que se refiere el número 10 siguiente), ninguno de los cuales ha sido aportado a los presentes autos, Doña Loreto vende a su hermano y su cuñada, los esposos Don Jacobo y Doña Emilia , las fincas que se describen en el siguiente número 10 de esta relación de hechos.

Es muy significativo que ninguno de estos documentos privados se hayan aportado ni siquiera por copia simple a estos autos, ignorándose cuál es el título que afirma la vendedora ostentar para poder transmitirle a su hermano y a su cuñada estas fincas.

10.- Mediante escritura pública otorgada el 14 de noviembre de 2001 ante el Notario de esta ciudad Don Gerardo Burgos Bravo, número 5496 de protocolo (folios 532 y siguientes), los esposos Don Jacobo y Doña Emilia venden a Don Donato , las siguientes fincas, de las que dicen ser dueños con carácter ganancial:

a) RÚSTICA.- Trozo de terreno de labor, situado en el BARRIO000 del término municipal de San Mateo donde llaman DIRECCION000 conocido por 'La parte poniente de la cadena del Alpender y menuda de encima', con una superficie de MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO METROS CUADRADOS, o sea (0,1438 Ha).

Linda: al NACIENTE, con otra finca de igual procedencia que ésta; al PONIENTE, con los alpenderes y serventía de paso; al NORTE, con otra finca de igual procedencia que esta; y al SUR, con otra finca de igual procedencia.

Tiene como accesorio para su riego la quinta parte del estanque subterráneo o de abajo.

Dentro de esta finca existen como accesorios un cuarto de aperos y un alpender.

Se inscribe por el adquirente en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria como finca NUM000 , al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 , inscripción primera, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria .

b) RÚSTICA.- Trozo de terreno en su mayor parte erial y una pequeña parte de labor de secano conocido por 'La parte poniente en DIRECCION001 ', del término municipal de San Mateo, que linda: al NACIENTE, por donde tiene su acceso, con servidumbre de paso que le comunica con la carretera antes con otro trozo de terreno de igual procedencia; al PONIENTE, con alpenderes y parte de terreno de la misma procedencia; al NORTE, con la carretera; y al SUR, con parte de terreno de la misma procedencia. Su superficie es de CINCO MIL SESENTA METROS CUADRADOS, o sea (0,5060 Ha). Dentro de la misma finca existe como accesorio una CASA de muy antigua construcción, con una superficie aproximada de quinientos metros cuadrados, teniendo ésta el uso y disfrute del agua de un naciente existente en la montaña en terrenos de Don Oscar .

Se inscribe por el adquirente en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria como finca NUM001 , al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM011 , inscripción primera, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria .

c) RÚSTICA.- Trozo de terreno parte de secano y otro de labor, término de San Mateo, al mismo sitio que las anteriores que linda: NACIENTE, con servidumbre de paso, y con otra finca de igual procedencia; al SUR, con terrenos de Don Vidal ; al PONIENTE, con terrenos de Doña Virtudes ; y al NORTE, con terrenos de igual procedencia que este. Su superficie es de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS METROS CUADRADOS, o sea (0,2782 Ha).

Se inscribe por el adquirente en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria como finca NUM002 , al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM012 , inscripción primera, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria .

En esta escritura los vendedores hacen constar que se trata de fincas no inmatriculadas.

11.- En abril de 2009 el hoy actor Don Pedro Miguel , presentó demanda de conciliación contra sus siete sobrinos herederos de su hermano Estanislao , Doña Reyes , Don Donato Nemesio , Don Martin , Don Justiniano , Don Jacobo y Don Alexander , por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina , para que reconozcan que tras el fallecimiento de los causantes los herederos no han procedido a aceptar la herencia ni a dividirla y por tanto ninguno puede disponer de los bienes. La conciliación se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria bajo el número 655/2009 y se dio por intentada sin efecto el 16 de junio de 2009 (folio 71).

12.- La demanda inicial del procedimiento se presenta el 21 de junio de 2010 en el decanato de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria.

13.- En el Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria (nota simple aportada como documento 3 de la demanda) figura inscrita la finca registral NUM003 al Tomo NUM013 , Libro NUM014 , folio 245, a favor de los causantes Don Alberto y Doña Josefina , con carácter ganancial, con la siguiente descripción:

RÚSTICA: Trozada de terreno situado en el BARRIO000 del término municipal de San Mateo, que linda: Al Norte, con el Barranco de Utíaca; Al Sur, con filo de la cordillera que separa terrenos de otros particulares; al Naciente, con trozo de Don Oscar ; y al Poniente, con el que perteneció a Don Juan Francisco . Contiene como accesorio un estanque de mampostería con una capacidad para 800 metros cúbicos y también le es accesorio 3/16 avas partes de dos pequeños estanques de la casa de labor, alpender y terrenos para el servicio de los mismos, todo lo cual se halla dentro de la finca y de todos los nacientes o manantiales de aguas que nacen y fluyen dentro de la finca principal de DIRECCION000 de BARRIO000 , así como de todas las acequias o machos que tienen que servir para conducir las aguas de los aludidos nacientes.

Tiene una superficie de tres hectáreas, cincuenta y tres áreas, cincuenta punto tres centiáreas, o lo que es lo mismos 35.350,3 metros cuadrados. Esta superficie es la total de la finca antes de las segregaciones operadas. De la superficie indicada se han segregado tres trozos:

Un trozo de 10 Celemines, que pasa a inscribirse como la finca NUM015 de San Mateo.

Un trozo de NUM004 Fanegadas, que pasa a inscribirse como la finca NUM016 de San Mateo.

Un trozo de 44 áreas (es decir, 4.400 metros cuadrados), que pasa a ser la finca NUM017 de San Mateo.

Esta última finca, NUM017 , es la adquirida por compraventa y previa segregación a los titulares registrales por Don Jose Enrique casado con Doña Dulce a la que se ha hecho referencia en el hecho 2 anterior en escritura de 7 de enero de 1976. De acuerdo con la diligencia del Registrador de la Propiedad al calificar esta escritura (folio 478 bis), la finca NUM003 procede de la agrupación de tres fincas, y una de las agrupadas fue la registral NUM005 , inscrita al Tomo NUM007 , folio NUM006 .

Tras estas segregaciones no se ha especificado cuál es la superficie actual de esta finca. No obstante, sin que se tenga como probado pero para tener una idea aproximada, teniendo en cuenta las publicaciones sobre medidas antiguas de Canarias, en Santa Brígida, municipio limítrofe de San Mateo, aproximadamente 2 fanegadas serían unos 11.100 metros cuadrados (5.550,00 m2 por fanegada), y 10 celemines 4.600 metros cuadrados (460 m2 por celemín), lo que implica que el resto aproximado de la superficie de esta finca serían 15.250 metros cuadrados.

El Registrador hace constar al dorso de la certificación (folio 17 vuelto) que al margen de la inscripción primera de esta finca consta que en fecha 29 de septiembre de 1999 se expide certificación de esta finca para los autos civiles 596/1987 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria (ver número 8 anterior).

14.- Como documento 8 de la demanda aporta el demandante un informe técnico topográfico sobre una finca rústica que se define como trozada de terreno situada en el BARRIO000 del Término Municipal de San Mateo, con una superficie total de 56.267,62 metros cuadrados, en el que el perito afirma que la finca ocupa el Polígono NUM004 , Parcelas NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM027 , así como en el Polígono NUM028 las parcelas NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 y NUM050 , del término municipal de San Mateo.

Las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , objeto de la compraventa aludida en el número 10 anterior, ocupan respectivamente las parcelas NUM022 del Polígono NUM004 , NUM029 del Polígono NUM028 , y NUM032 del Polígono NUM028 , de San Mateo (están marcadas en amarillo en el mapa catastral aportado como documento 9 de la demanda, folio 35). La tesis del actor es que estas fincas son segregadas de la registral NUM003 , aludida en el hecho 13 anterior, lo que implicaría una doble inmatriculación de la superficie de las referidas fincas.

Sin embargo, el Tribunal no puede estimar acreditado este hecho. No duda la Sala, y así se reconoce por todas las partes, que las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 proceden de los causantes Don Alberto y Doña Josefina , pero de lo que no existe prueba bastante es que se trate de porciones segregadas de la finca registral NUM003 , puesto que el informe pericial doc. 8 de la demanda no contiene datos de descripción de la finca (linderos) sobre la que se realiza éste, ni tampoco dice que el informe se proyecte sobre la finca registral NUM003 , pero sobre todo, no coincide la superficie de la finca objeto del informe (56.267,62 metros cuadrados), respecto de la superficie total registrada de la finca NUM003 que, como hemos visto, antes de las segregaciones, era de 35.350,3 metros cuadrados

15.- En la hijuela número 5 de la partición, que se ha referido en el hecho 1 anterior, le correspondieron a Don Evelio dos fincas de la descripción siguiente:

1º.- Un trozo de terreno de labor, situado en el término municipal del pueblo de San Mateo, en el BARRIO000 , donde llaman ' DIRECCION000 ', conocido por la parte poniente de 'La Cadena del Alpender y menuda encima', que linda: al naciente, con la hijuela nº 4; poniente, con los alpenderes; norte, con la nº 2 y por el sur, con la nº 6. Tiene de cabida once áreas aproximadamente. Para su riego tiene la quinta parte del estanque subterráneo o de abajo.

2º.- Otro trozo de terreno su mayor parte erial y una pequeña parte de labor de secano, conocido por la parte poniente, en ' DIRECCION001 ', que linda: al naciente, con la hijuela nº 4; poniente, con Doña Virtudes ; norte, con Don Vidal y por el sur, con Don Vidal . Tiene de cabida ochenta áreas aproximadamente.

Si se contrastan estas dos fincas con las fincas objeto de este procedimiento, las registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , nos damos cuenta que no coinciden con exactitud ni en descripción ni en superficie, puesto que los trozos de terreno adjudicados en la hijuela nº 5 tienen respectivamente 1.100 metros cuadrados, y 8.000 metros cuadrados, en tanto que las referidas fincas registrales, ninguna de las cuales es colindante (véase el plano catastral documento 9 de la demanda) tienen de superficie respectivamente 1.438 metros cuadrados la NUM000 , 5.060 metros cuadrados la NUM001 y 2.782 metros cuadrados la NUM002 . Sí es cierto que la NUM000 está sita en San Mateo donde llaman DIRECCION000 conocido por 'La parte poniente de la cadena del Alpender y menuda de encima', lo que ubicaría esta finca en el mismo sitio que la primera de las adjudicadas a Don Evelio en la hijuela 5. En tanto que la finca NUM001 está ubicada en el lugar conocido por 'La parte poniente en DIRECCION001 ', del término municipal de San Mateo, que coincide con la segunda de las fincas de esta hijuela. Por lo tanto, salvando las diferencias de superficie, podría sostenerse que la finca NUM000 se corresponde con la número 1 adjudicada a Don Evelio en la hijuela 5; y la finca NUM001 se corresponde con la número 2 adjudicada a Don Evelio en la hijuela 5, pero la finca NUM002 no se corresponde con ninguna que proceda de la partición privada, o al menos, de la hijuela 5 adjudicada a Don Evelio .

Además, en la descripción de los linderos de las fincas adjudicadas en las hijuelas existen incongruencias, puesto que en la hijuela 7 de Don Carlos Alberto , se adjudica un trozo de terreno de labor y erial, situado en término municipal del pueblo de San Mateo, en el BARRIO000 , conocido por lo de 'Sobre la carretera en la Humbría' o DIRECCION000 , que linda al naciente con casa adjudicada a su hermano Evelio . Pero como hemos visto en la hijuela nº 5 adjudicada a Evelio ninguna de las fincas adjudicadas linda al poniente con la hijuela 7. Parece que en la parte poco legible de las copias consta que también corresponde a esta hijuela la totalidad de la casa y alrededor (que mediría unos 400 metros cuadrados), casa que estaría al parecer en el interior del trozo de terreno nº 2.

En la finca registral NUM001 (que sería la nº 2 de la hijuela nº 5), hay una casa de más de sesenta años de antigüedad (ver documento 8 de la contestación de Don Jacobo y Doña Emilia , tasación de TINSA). En la precitada tasación de TINSA que tiene fecha 23 de junio de 2005, se dice que cinco años antes ha sido reformada, sin embargo según se desprende del testamento de Doña Ana María la reforma se hizo antes del 5 de febrero de 1993, por lo tanto más de doce años antes de la tasación. En la descripción de la finca en la escritura de compraventa de 14 de noviembre de 2001 (ver número 10 anterior) ya se dice que dentro de la finca existe como accesorio una CASA de muy antigua construcción.

CUARTO.- De lo expuesto en el apartado anterior la Sala considera que no resultan acreditados los requisitos necesarios para la estimación de la prescripción adquisitiva de las fincas, ni a favor del padre de los demandados Don Evelio , ni de éstos.

Tiene razón la parte apelante cuando indica que la sentencia de instancia no razona por qué considera probada la posesión a título de dueño de forma pública y pacífica, y no interrumpida, de las fincas desde la fecha de la partición privada.

En particular este Tribunal considera que no se acredita que la posesión lo fuera a título de dueño por el plazo legal.

En cuanto a la partición privada como momento a partir del cual cada uno de los hijos entra en la posesión de los bienes que corresponden a su hijuela, hecho este que sí se acredita, se comprueba por la propia literalidad de dicho negocio que en el mismo confluyen dos actos jurídicos distintos. El primero, la partición de la herencia en vida de los causantes, como autoriza el artículo 1056 del Código Civil , lo cual, como razona esta misma Audiencia Provincial, y su sección 1ª, en la sentencia de 1 de junio de 1992, rollo 34/92, aunque el testamento sea un acto unilateral, se viene aceptando estas particiones cuando se realiza por ambos cónyuges en el mismo acto quienes distribuyen así los bienes que quedarán a su fallecimiento, ya que en la partición no se testa, sino que se parte. Sin embargo, pese a la intervención de los hijos, que tiene sentido por contener además el documento otro negocio, como se verá, la partición conserva el carácter de acto exclusivo de los causantes. Y como indica dicha sentencia, a la partición, que puede revestir cualquier forma, debe añadirse, en forma previa, coetánea o posterior, el testamento de cada uno de los causantes en el propio sentido de la partición realizada, como conditio iuris de la eficacia de la partición, sin perjuicio de que, a pesar de la inexistencia de testamento, los coherederos puedan unánimemente, una vez fallecidos los causantes, estar y pasar por aquella, de forma expresa o tácita, derivada esta última de actos concluyentes ( artículo 1058 del Código Civil ).

El segundo negocio jurídico que se plasma en el documento privado de 1968 es un arrendamiento, negocio que causaliza la inmediata entrega posesoria de los bienes que le corresponderían a la muerte de los causantes según la partición dispuesta por éstos en el mismo acto a cada uno de los hijos, a cambio de una renta anual.

La parte que alega la prescripción adquisitiva lo hace invocando como acto inicial de la posesión esta partición privada, y como se ha visto, la posesión se entregó entonces a título de arrendamiento, quedando los causantes y arrendadores como titulares dominicales plenos de los bienes partidos en vida.

Por lo tanto, no existe posesión a título de dueño desde dicha fecha, iniciándose la posesión de cada uno de los hijos por título distinto, continuando los causantes realizando los actos de riguroso dominio sobre los bienes objeto de la partición, de lo que es ejemplo la escritura de compraventa de 7 de enero de 1976 aludida en el hecho 2 de los relacionados en el fundamento anterior. Y de hecho, pese a la alegación por los demandados, lo cierto es que no existe ninguna prueba aportada al procedimiento sobre el hecho de que la posesión de su causante Don Evelio , sobre las fincas objeto de esta litis, lo fuera a título de dueño, ya que no se aporta ninguna documentación sobre el pago de impuestos, licencias de obras, o cualquier otro acto que únicamente estaría legitimado para realizar el propietario y que constate de forma indubitada que el poseedor se arrogue el dominio sobre las fincas, comportándose como dueño. Iniciada la posesión a título de arrendatario correspondía cumplidamente a la parte que lo alega la prueba de la interversión por aplicación del artículo 436 del Código Civil .

Los hijos poseen los bienes desde la partición como arrendatarios y tienen la expectativa de llegar a ser dueños al tiempo de la muerte de ambos causantes, siempre que éstos respeten la partición hecha en vida en sus disposiciones de última voluntad, esto es, en su testamento. Ya en el documento de 1968 se autoriza por los causantes arrendadores a cada uno de sus hijos a trabajar su parte y a realizar las obras y mejoras que tengan por conveniente en los bienes que les ceden en arrendamiento en dicho acto, y que son precisamente los relacionados en la hijuela correspondiente a cada hijo en la partición.

Pero incluso si el documento no hubiera contenido el negocio arrendaticio, todos los hijos conocían y sabían que los dueños de los bienes eran sus padres, y que los efectos de la partición contenida en el documento privado de 1 de noviembre de 1968, lo serían para después de la muerte de sus padres, pues su título es el de 'herederos', lo que constata nuevamente que la posesión cedida desde dicha fecha no lo fue a título de dueño.

El primer acto externo concluyente acreditado en el que Don Evelio se atribuye la condición de dueño de las fincas es la denuncia que formula el 24 de octubre de 1983 ante la Guardia Civil de San Mateo. Consecuentemente este sería el dies a quo del cómputo del plazo prescriptorio, y claramente se comprueba que desde dicha fecha y hasta la demanda de conciliación presentada en el año 2009, o la demanda inicial de la presente litis, presentada el 21 de junio de 2010, no han transcurrido treinta años necesarios para la existencia de prescripción adquisitiva extraordinaria. Como ya se ha razonado no se prueba ningún acto anterior que revele que la posesión probada y reconocida, lo fuera a título de dueño, siendo precisamente el documento en el que basa la parte su alegación, el compromiso o partición privada de 1 de noviembre de 1968, una prueba inequívoca en sentido contrario, esto es, en que la posesión fue cedida a título distinto del de dueño.

Y comparte la Sala los argumentos de las anteriores sentencias que se han traído al proceso, y de la propia sentencia apelada, en que el documento privado de partición no es título apto para la prescripción adquisitiva, ya que fue revocada por los testamentos posteriores de ambos causantes, y no sólo no existe un acuerdo expreso de todos los herederos de ratificación unánime del documento, sino que tampoco puede considerarse que existan actos tácitos concluyentes de todos los herederos en tal sentido, pues como ya razona la referida sentencia de esta Audiencia Provincial de 1 de junio de 1992: 'Otra cosa sería que los herederos, actuando conjuntamente y tras la muerte de sus padres, hubiesen partido la herencia de la misma forma que aquéllos lo habrían acordado, pero se trataría de una división convencional, la cual no puede admitirse que se haya producido en el presente caso, ni siquiera tácitamente, a la vista de los reiterados conflictos habidos por la atribución del aprovechamiento de las aguas.'

Y lo que no puede pretenderse es que exista un acuerdo tácito de ratificación de la partición sólo respecto de determinados bienes de los causantes (las fincas), y no sobre otros (los aprovechamientos de las aguas).

Tampoco es posible acoger el argumento de la doctrina de los actos propios, que el propio Juez de Instancia rechaza en la sentencia, y que pretenden basar los apelados en la respuesta a una de las preguntas que se hizo al hoy actor en calidad de testigo en el interdicto de recobrar la posesión al que se ha aludido en el hecho 5 del fundamento anterior, respondiendo 'que es cierto', a la pregunta que se ha transcrito en dicho hecho 5, alusiva a que cada uno de los hermanos entró en posesión de su parte 'a título de dueño' desde la partición, sin que pueda darse en absoluto valor de 'acto propio' en el sentido jurídico a tal respuesta, ni pueda fundamentarse en ello la prueba por los apelados de que la posesión de su causante fuera apta para la usucapión. Dicha doctrina, conforme entre otras, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (num. 399/2012 ), se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , 29 de noviembre de 2005 , y 14 de julio de 2006 ).

Y es significativa a estos efectos, como se ha expuesto también en el hecho 5 del fundamento anterior, la respuesta del propio causante de los apelados, Don Evelio , en la confesión judicial que se le recibió en los autos de interdicto seguidos a su instancia, cuando reconoce que su propia hijuela no es válida, respuesta que desde luego tampoco tiene la significación de un acto propio en el sentido de la doctrina invocada por la parte.

En definitiva ni la partición es documento apto para transmitir el dominio de los bienes que pertenecieron a Don Alberto y a Doña Josefina , pues sólo lo son los testamentos de los causantes que no recogieron ni refrendaron dicha partición, ni tampoco ha sido adquirido el dominio de las fincas que formaban parte del caudal relicto y que son objeto de esta litis, por prescripción adquisitiva, por lo que procede la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia.

QUINTO.- Sentado lo anterior, el Tribunal considera que debe estimarse la acción declarativa de dominio sobre las fincas objeto de estos autos, que se ejercita en la demanda a favor de la Comunidad Hereditaria surgida al fallecimiento de Don Alberto y Doña Josefina .

Todas las partes reconocen que estas fincas eran de los referidos causantes, y, como se ha razonado en el fundamento anterior y ha quedado relacionado en los hechos probados en fundamento precedente, los causantes fallecieron respectivamente en 1979 y 1986, ambos bajo testamento abierto otorgado el de Don Basilio en 1969, posterior a la partición, y el de Doña Josefina en 1985, revocándose en estos actos de última voluntad la partición previa, estando consecuentemente la herencia sin partir ni liquidar entre los herederos. Debe estimarse por ello la demanda en este punto.

No obstante, respecto de la pretensión de nulidad de las compraventas de 9 de julio de 1986 (complementada por documento privado de 12 de julio de 1986) y de 14 de noviembre de 2001, sobre las fincas, después inscritas en el Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria como fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 , del municipio de San Mateo, el Tribunal considera que debe diferenciarse entre los efectos obligacionales del contrato y los efectos jurídico reales del mismo.

Conviene a estos efectos la cita de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15-1-2013, nº 827/2012, rec. 1578/2009 , cuando señala:

"1. El motivo primero del recurso que cuestiona la nulidad radical del contrato celebrado, debe ser estimado.

La venta de cosa común, sin el consentimiento de todos los comuneros, ha sido objeto de una especial atención por la doctrina jurisprudencial de esta Sala Así, frente a la inicial doctrina general de la nulidad de esta compraventa sustentada alternativamente, ya por la carencia de objeto, bien por el error del consentimiento o, en su caso, por la alteración significativa de la cosa común, la doctrina jurisprudencial, de modo progresivo, ha ido decantándose por su validez. En este sentido, un hito de este desenvolvimiento se encuentra en nuestra Sentencia de 28 marzo 2012 , en donde por el cauce dogmático de la figura de la venta de cosa ajena, y por vía de excepción, la doctrina general de la nulidad de esta compraventa se ve atemperada atendiendo al objeto del contrato y a la intención de los contratantes; conforme al estudio de las circunstancias de cada caso y a la consiguiente interpretación del contrato.

Sobre la base de la tendencia señalada, y de acuerdo también con la evolución de la doctrina científica en la materia, el desenvolvimiento teórico apuntado debe de completarse en orden a la plena validez conceptual de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, sin perjuicio del recurso al fundamento de cierre de que ofrece la venta de cosa ajena, la plena admisión conceptual de esta figura y, por tanto, su aceptación general, puede sustentarse desde distintas perspectivas lógico- jurídicas que concurren en su valoración jurídica.

Así, por ejemplo, desde el plano prioritario de su configuración analítica y conceptual, y fiel tanto a los antecedentes de Derecho Romano como a los patrios, Fuero Juzgo y Partidas, no debe haber inconveniente alguno en admitir que el presupuesto impulsor de la validez señalada radica en la propia naturaleza de la compraventa con contrato generador de obligaciones ( artículo 1445 del Código Civil ); de forma que la posible frustración de su finalidad traslativa, ya en la entrega o en la transmisión del derecho, da lugar a un amplio abanico de remedios o medidas dispuestos a favor del comprador, entre otras, acciones de indemnización, de resolución, o de responsabilidad por evicción que, sobre la base de un efecto típico de incumplimiento, que no de nulidad, presuponen la lógica validez previa del contrato celebrado.

Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica.

2.Con todo, conviene delimitar que la validez conceptual de este tipo de compraventa se proyecta exclusivamente en el plano de su inmediata eficacia obligacional, de suerte que no alcanza al ámbito de la posible eficacia jurídico-real que se pueda derivar de la compraventa celebrada. Del mismo modo, tampoco se altera o modifica el marco de los derechos que puedan corresponder a los comuneros que no prestaron su consentimiento, que a estos efectos resulta incólume."

En consecuencia, las fincas objeto de compraventa entre los demandados, no pertenecían a la vendedora en el contrato privado Doña Loreto , ni a los vendedores en la escritura pública Don Jacobo y Doña Emilia , pues forman parte del caudal relicto de la herencia surgida al fallecimiento de los causantes, abuelos de los demandados Doña Loreto , Don Jacobo y Don Donato , todos ellos hijos de Don Evelio , que premurió a su madre Doña Josefina , sin perjuicio de que resulten llamados a la herencia de los referidos causantes, en virtud del testamento de su abuela, e igualmente, como herederos de su fallecido padre.

Y existen fundados motivos para afirmar que todos ellos eran conocedores de su falta de título de dominio, puesto que no en vano fueron parte en el procedimiento de Juicio de Menor Cuantía 596/87 seguido contra ellos a instancia de algunos de sus tíos (ver hecho 8 del fundamento tercero), que además, siguió al interdicto seguido a instancia de su padre en el año 1984, pues en todas las resoluciones judiciales dictadas, sentencias de primera y segunda instancia de ambos procesos, se razonaba sobre la ineficacia de la partición como título de dominio. Es muy significativo que no se haya aportado en autos por los demandados el contrato privado de compraventa que tiene fecha de 1986, pese a que, requeridos, aportaron copia de la escritura pública de 2001, puesto que en dicha escritura figura que el contrato privado se incorpora a la matriz (sin embargo no se aportó la copia junto con la copia de la escritura), y resulta de los documentos aportados, como se ha plasmado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, que el contrato privado que lleva fecha de 1986, sin embargo, no fue presentado a liquidación del impuesto sino hasta 2001, es decir, no puede tenerse por cierto en perjuicio de terceros que el contrato privado fuera efectivamente celebrado en fecha anterior a la de su presentación en la oficina liquidadora.

Al no haberse aportado el contrato privado de 1986 se ignora cuál es el título de dominio que se arroga la vendedora Doña Reyes , hermana del comprador, vendedora que ha permanecido en rebeldía en estos autos. En definitiva, lo que parece es que se han instrumentalizado las compraventas, la primera en contrato privado y la segunda en escritura pública, para procurarse un título apto para que accedieran estas fincas al Registro de la Propiedad, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , a través de la inmatriculación a favor de otro de los hermanos, en este caso Don Donato , en perjuicio del resto de los herederos de Don Alberto y de Doña Josefina .

Debe en consecuencia estimarse parcialmente la demanda en este punto, puesto que la nulidad radical y absoluta afecta a las compraventas en cuanto negocios jurídicos traslativos del dominio, declarando en consecuencia, la ineficacia traslativa de la compraventas, por no ser los vendedores dueños de las fincas, sin perjuicio de dejar a salvo su eficacia obligacional, de tal manera que las partes del contrato puedan entre sí mantener sus compromisos, pues pudiera ocurrir que cuando se verifique la partición y liquidación de los bienes de la herencia de los causantes, estas fincas fueran adjudicadas a los herederos de Don Evelio aquí demandados, o fueran adquiridas por éstos a los demás coherederos, máxime cuando conocían que las fincas eran total o parcialmente ajenas al tiempo de suscribir estos contratos.

SEXTO.- No cabe tampoco acoger en la presente sentencia la pretensión de considerar las fincas como formando parte de la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, inscrita a favor de los causantes de la herencia Don Basilio y Doña Josefina , puesto que no existe prueba bastante en autos para considerar que las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , se encuentran incluidas todas ellas dentro del perímetro de la finca NUM003 , sin que sea a estos efectos determinante el dictamen topográfico que se aporta con la demanda como documento 8. Ninguna, alguna, algunas o todas ellas pudieran estar incluidas en el perímetro. Cabe cualquier posibilidad pues ciertamente todas están en BARRIO000 , San Mateo, al igual que la registral NUM003 , pero el informe no delimita la finca registral y se refiere a finca distinta, de la que no se describen los linderos, pero que tiene una cabida muy superior a la inscrita en el Registro bajo el citado número NUM003 a nombre de los causantes.

Ello no es óbice para considerar, como ha quedado expuesto, que todas las fincas pertenecieron a Don Basilio y Doña Josefina . En consecuencia no existen datos para saber si existe o no una doble inmatriculación respecto de estas fincas en relación a la registral NUM003 , pues todas o alguna pudiera ser que pertenecieran a los causantes pero sin estar inscritas en el Registro de la Propiedad.

En todo caso, declarándose la ineficacia traslativa de las compraventas, procede igualmente declarar nula la inscripción de dominio a favor del demandado Don Donato en el Registro de la Propiedad, ordenando su cancelación.

Por último y por lo que se refiere a la petición de entrega posesoria el actor no puede pretender la desposesión de uno de los herederos en detrimento de otros, pues ninguno tiene mayor derecho a poseer, y ello en tanto que no se proceda a la definitiva partición de la herencia, de la misma forma que el actor, y otros coherederos, también posee parte de los bienes hereditarios.

Ello no obstante sí debe estimarse la condena a la restitución de los bienes al caudal relicto, y ello sin perjuicio de que, una vez se proceda a la partición definitiva, tanto los demandados, como el actor y los demás herederos, deberán liquidar el estado posesorio previo, teniendo en cuenta la buena o mala fe, las obras y mejoras que se hubieren realizado, y cuantos elementos y circunstancias concurran en todos ellos, en atención a lo que acuerden libremente todos los herederos, y, en su defecto, con lo que establece el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil y la aplicación que de los mismos realice el contador partidor y en su caso los tribunales.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1386/2010, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Don Pedro Miguel , contra D. Donato , Don Jacobo , Doña Emilia , y Doña Reyes , y, en consecuencia,

2º.- Declaramos que las tres fincas rústicas descritas en la demanda, registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , del Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, forman parte de la herencia surgida al fallecimiento de los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina , sin que se haya llevado a cabo la partición y adjudicación de tales bienes hereditarios, por lo que las referidas fincas objeto de compraventa entre los demandados, no pertenecían a la vendedora en el contrato privado Doña Loreto , ni a los vendedores en la escritura pública Don Jacobo y Doña Emilia , condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; y

3º.- Consecuencia de lo anterior, declaramos la ineficacia traslativa del dominio de la compraventa de las referidas fincas otorgada en contrato privado de 9 de julio de 1986, complementado por otro documento privado de 12 de julio de 1986, en la que actúa como vendedora Doña Loreto y como compradores Don Jacobo y Doña Emilia , dejando a salvo la validez obligacional del contrato entre las partes, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; y

4º.- Asimismo declaramos la ineficacia traslativa del dominio del contrato de compraventa de las mencionadas fincas formalizado en escritura pública de 14 de noviembre de 2001 ante el Notario con residencia en Las Palmas de Gran Canaria Don Gerardo Burgos Bravo, número 5.496 de protocolo, actuando como vendedores Don Jacobo y Doña Emilia y como comprador Don Donato , dejando a salvo la validez obligacional del contrato entre las partes, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración; y

5º.- Declaramos la nulidad de las inscripciones de dominio a favor de Don Donato de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 , practicadas en el Registro de la Propiedad número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , folios NUM010 , NUM011 y NUM012 respectivamente, como inscripción primera de cada finca, ordenando su cancelación.

6º.- Declaramos que las fincas señaladas, NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, forman parte de la herencia yacente surgida al fallecimiento de los cónyuges Don Alberto y Doña Josefina , condenando a los demandados a reintegrar dichas fincas al caudal relicto, sin perjuicio de mantener la posesión hasta que se efectúe la división de la herencia, teniendo en cuenta la liquidación que corresponda del estado posesorio que deberá efectuarse al momento las operaciones particionales.

7º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.