Sentencia Civil Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 335/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 335/2014

Autos: procedimiento ordinario nº: 387/2007

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 75/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, treinta de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 335/2014, en el que ha sido parte apelante TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS , y dirigida por el Letrado D. J.L. PEREZ DEL PULGAR ; y como parte apelada Dª Gregoria , representada por la Procuradora Dª IMMACULADA BIOSCA BOADA , y dirigida por la Letrada Dª MA. LUZ GARCIA BELLO y como parte apelada Nou Mil.leni Inmobles i Edificacions, S.L y D. Baltasar las cuales no han comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 387/2007, seguidos a instancias de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección de la Letrada Dª Anna Pijuan Bonet, contra Dª Gregoria , representado por la Procuradora Dª Inmaculada Biosca Boada, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª. Luz García Bello, y contra Nou Mil.leni Inmobles i Edificacions S.L. y D. Baltasar , los cuales han estado declarados rebeldes en la primera instancia, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador Don Carlos Sobrino Cortés, contra la entidad mercantil NOU MIL.LENI INMOBLES i EDIFICACIONS, S.L., sin representación procesal ni defensa técnica, habiéndose declarado su situación procesal de rebeldía; contra Doña Gregoria , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Inmaculada Biosca Boada y asistida por el Letrado Doña María Luz García Bello, y contra Don Baltasar , sin representación procesal ni defensa técnica, habiéndose declarado su situación de rebeldía;

- debo CONDENAR y CONDENO a la entidad mercantil NOU MIL.LENI INMOBLES i EDIFICACIONS, S.L., al pago de la cantidad de 2.101,68 euros (DOS MIL CIENTO UNO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO), máslos intereses devengados hasta la interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 928,75 euros, más los intereses de demora al tipo del 1,5% mensual desde la interposición de la demanda, y los intereses procesales del artículo 576 LEC , desde el día en que se dicta la presente sentencia hasta su completo pago.

- debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados Doña Gregoria y Don Baltasar ,

Se condena en costas a la parte demandada NOU MIL.LENI INMOBLES i EDIFICACIONS, S.L.

Se condena en costas a la parte demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en relación a la pretensión de condena ejercitada contra Doña Gregoria .

Sin expresa condena en costas en relación a la acción ejercitada contra el demandado rebelde.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 01/10/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 1 de octubre del 2013 , en la que se estimó la demanda interpuesta por dicha entidad contra la entidad NOU MIL.LENI INMOBLES I EDIFICACIONS, S.L., condenándola a pagar la cantidad de 3.029,68 euros por impago las cuotas pactadas del contrato de 'renting'y se desestimó la demanda contra DÑA. Gregoria y D. Baltasar , ejercitándose contra ellos la acción de responsabilidad de los administradores.

La recurrente impugna la sentencia en cuanto absuelve a Dña. Gregoria , pero no la impugna en cuanto a la absolución de D. Baltasar , por lo que la misma es firme.

SEGUNDO.-Deberemos empezar aclarando, a la vista de las contradicciones de la sentencia, que la única acción que se ejercita es la acción denominada objetiva o por deudas, cuando no se ha convocado la junta de socios para disolver la sociedad o aumentar el capital social, cuando se han producido pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social y por la imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social, fundamentando esta última por la desaparición material del tráfico mercantil.

El artículo 104 de LSRL , vigente en el momento de generase la deuda establecía que La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Y c) por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir su fin social o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Y el artículo 105.5 dice que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

En los mismos términos lo dispone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital .

Deberemos resolver el recurso en atención a la responsabilidad del administrador por no instar la disolución por pérdidas que han reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social, así como por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, que es la causa en la que se fundamenta la pretensión.

El Tribunal Supremo señala, por ejemplo, en la reciente sentencia de 18 de junio del 2012 (referida a una sociedad anónima, pero cuya doctrina es plenamente aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada) que '29. Para que los administradores de las sociedades capitales deban responder por daño al amparo de la previsión contenida en los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 236 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital , es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción'; 2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) Que la sociedad sufra un daño; y 5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño (entre otras, sentencia 477/2010, de 22 de julio , y 889/2011, de 19 de diciembre ).

30. A su vez, para que deban responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, se requieren los siguientes requisitos: 1) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencia 942/2011, de 29 de diciembre ).

31. El análisis 31. El análisis comparativo de los requisitos exigibles en uno y otro caso, evidencia: que, como hemos declarado en la sentencia 669/2011, de 4 de octubre , la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , es una acción diferente de las previstas en el propio texto refundido en los artículos 133 -acción social por daño a la sociedad- y 135 -acción individual por daño a socios y terceros-.

32. Tratándose de la acción prevista en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no es precisa la existencia de daño. Más aún: su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación 'societaria'-.

33. En el presente caso la sentencia recurrida, de forma expresa y clara, declara la responsabilidad de los administradores codemandados con base en lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -responsabilidad por deudas-, no en el 135 de la propia Ley -responsabilidad por daño-, al declarar en el fundamento segundo que 'dado que se ejercita la acción del art. 262, nº 5 de la LSA , todos ellos (los administradores) han de ser condenados solidariamente...'. , por lo que, consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo dada la desconexión entre la sentencia recurrida y el motivo de casación alegado.'.

Y en la sentencia del mismo alto Tribunal del 12 de abril del 2012 se indica que '

34. El análisis de la norma permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 104 -entre ellas, según el apartado 1.e) 'pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente '-; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción del acuerdo de disolución (o de remoción de sus causas); 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; y 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

35. La aplicación de los principios generales del sistema que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otros dos añadidos por la jurisprudencia: 1) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencias 304/2008, de 30 de abril , y 1126/2008, de 20 de noviembre). 2) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido , sentencias 557/2010, de 27 de septiembre , y 173/2011, de 17 de marzo ).'.

Por lo tanto, a la vista del precepto legal y de la jurisprudencia que lo interpreta, el sistema legal consiste en imponer a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas como consecuencia del incumplimiento de deberes legales específicamente dispuestos para conseguir la disolución o declaración de concurso. La Ley está imponiendo una sanción específica por el incumplimiento de un deber igualmente específico. Se trata pues de la asunción de responsabilidad ex lege. Sin ser deudores, se convierten en responsables de las deudas sociales, sin necesidad de que exista perjuicio, pues el carácter sancionador resulta independiente del daño producido, y menos aun, por lo tanto, se exige relación de causalidad. Sólo basta que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales citados.

TERCERO.-Entrando a examinar si la sociedad demandada estaba en causa de disolución cuando se generó la deuda, debe empezarse diciendo que no pueden compartirse los argumentos jurídicos de la sentencia ni los de la parte recurrente en cuanto que fija la existencia de la deuda, cuando se firma el contrato.

El origen de la deuda deber ser fijado cuando se inicia el impago de las rentas, esto es, y según consta en las reclamaciones extrajudiciales antes de interponer la demanda y en los documentos adjuntos a la cesión de la deuda en septiembre del 2003, a partir de ese momento se incumplen el resto de pagos, pero desde que se celebró el día 3 de octubre del 2002 hasta septiembre del 2003 se fueron pagando las rentas o cuotas del arrendamiento. A partir de dicha mensualidad se dejan de pagar las rentas por la sociedad arrendataria y tal incumplimiento se alarga durante el resto del año 2003 y durante todo el año 2004, por lo tanto, debe ser examinado si la sociedad arrendataria, NOU MIL.LENI INMOBLES I EDIFICACIONS, S.L. se encontraba en causa de disolución por pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.

Podría haberse fundamentado la acción de responsabilidad de la administradora Sra. Gregoria por haber actuado negligentemente en la suscripción del contrato de arrendamiento, pero tal acción, que debió haberse ejercitado, es la denominada acción individual, que como hemos dicho, no se ejercitó y exigiría la demostración plena de la culpa de la administradora. Pero si se ejercita la acción de responsabilidad objetiva o por deudas, sólo surge la responsabilidad cuando la deuda nace y es impagada, esto es, cuando se deja de pagar la primera renta con posterioridad a la causa de disolución.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que sostiene que, si no han sido presentadas las cuentas anuales de la anualidad en la que se generó la deuda y las anteriores, difícilmente el acreedor puede demostrar debidamente la causa legal de disolución, correspondiendo entonces al administrador demostrar que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución y más aun cuando existen elementos indiciarios de que la sociedad estaba ya en el momento de generarse la deuda en grave situación económica por las deudas de la Seguridad Social.

La referida sociedad no consta que haya presentado las cuentas anuales desde su constitución, y desde luego, cuando se empieza a impagar las rentas no estaban presentadas las cuenta anuales, por lo que debe presumirse que la sociedad estaba en causa de disolución y que el administrador, en aquel momento, Doña. Gregoria , se encontraba obligado a convocar la junta de accionistas a fin de adoptar el acuerdo de disolución, y al no haberlo hecho debe responder de las deudas sociales, entre las cuales se encuentran las reclamadas.

Ahora bien, dicha responsabilidad cesa cuando se celebra junta de accionistas y es nombrado administrador Don. Baltasar , que es el que tiene a partir de ese momento la obligación de convocar junta de accionistas para disolver la sociedad y es el que debería responder de las deudas generadas a partir de ese momento, sin embargo, se ha consentido su absolución. Y dado que dicho cese se produce el día 4 de febrero del 2004, elevándose a público el acuerdo el día 16 de febrero del 2004, sólo puede declararse responsable a dicha administradora de las cuotas impagadas de septiembre, noviembre del 2003 y enero del 2004

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, así como tampoco las de primera instancia respecto a la Sra. Gregoria , al ser estimada parcialmente la demanda.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL , contra la resolución de fecha 01/10/2013, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos de nº 387/2007 Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma y CONDENAMOSa DÑA. Gregoria a pagar solidariamente con NOU MIL.LENI INMOBLES I EDIFICACIONS, S.L. a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL, la cantidad de 450,36 euros, más los intereses al tipo contractual pactado .

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias respecto a la acción ejercitada frente a dicha demandada, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.