Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 465/2013 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000465/2013
NIG: 3501647120120000254
Resolución:Sentencia 000075/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000031/2012-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Rosana
Apelado Eaj50 Radio Las Palmas S.L. Maria Virginia Molina Sarmiento
Apelante Jose Augusto Julio Cristo Roda Trujillo Francisco Javier Neyra Cruz
Apelante Abel Francisco Javier Neyra Cruz
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2016.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercatil
nº 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Procedimiento Ordinario nº 31/2012) seguidos a instancia de
DON Jose Augusto y DON Abel , como parte apelante en esta instancia, representado por el Procurador don
Francisco Neyra Cruz y asistido por el Letrado don Arturo Monsalve Díaz contra LA SOCIEDAD EAJ50 RADIO
LAS PALMAS S.L., como parte apelada en esta instancia, representado por la Procuradora doña Virginia

Molina Sarmiento y asistido por la Letrada doña Margarita Alejo Hervas, siendo ponente la Sr./a Magistrado/
a Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital, (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario Nº 31/2012, de fecha 6 de Mayo de 2013, cuya parte dispositiva literalmente establece: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Jose Augusto y DON Abel representado por Procurador DON FRANCISCO NEYRA CRUZ contra la mercantil EAJ 50 RADIO LAS PALMAS,con expresa imposición de costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora, D. Jose Augusto y D.

Abel , al que se opuso la parte contraria, mercantil EAJ 50 RADIO LAS PALMAS. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : No habiéndose solicitado, el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte demandante D. Jose Augusto y D. Abel , se interpone demanda solicitando se declare: 1.- La nulidad de la convocatoria judicial de la Junta de EAJ 50 Radio Las Palmas S.L. celebrada el dí 10-01-2012 y de los acuerdos adoptados en ella por haberse realizado en fraude de ley y en contra de ley y Estatutos.

2º.-Ordene la inscripción de esta sentencia en el Registro Mercantil de esta provincia y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y la cancelación de las inscripciones a que haya dado lugar los acuerdos nulos o anulables en el Registro Mercantil, como consecuencia del nombramiento como administradora de Dª. Rosana y la de todos los asientos de la sociedad demandada posteriores a las indicadas inscripciones y que resulten contradictorios con la sentencia y expedir mandamiento al efecto, al Sr. Registrador Mercantil, cuya entrega para diligenciarlo solicito desde ahora.

3º.- Declare que Dª Rosana , se encuentra incursa en la prohibición de competencia para el ejercicio de administradora de EAJ 50 Radio Las Palmas S.L. por incurrir en causa de conflicto de intereses, competencia desleal y por estar imputada en dos delitos societarios.

4º.- Declare que Dª. Rosana no ostenta la titularidad del 91% de las participaciones de EAJ 50 Radio Las Palmas S.L., sino su administración judicial.

5º.- Se anule el cese de los administradores único y suplente y se restablezca la situación de la sociedad existente con anterioridad a la celebración de la Junta General de 10 de Enero de 2012.

La sentencia desestimo la demanda recurriendo en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- Antes de resolver el recurso hemos de poner de relieve que se han aportado a este rollo dos sentencias una dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 dictada el 25 de septiembre de 2.013, en el juicio 18/2004 en la que se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Neyra Cruz, en la representación que tiene acreditada, y, en su virtud acuerdo: 1. Cesar a Doña Rosana como administradora de EAJ 50 Radio Las Palmas, S.L. por vulneración de la prohibición de competencia.

2. Librar mandamiento al Registro Mercantil de Las Palmas para que proceda a la inscripción del cese.

3. Absolver a las demandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra.

4. No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.' Y otra dictada por esta sección en la que se confirma el fallo de la sentencia anterior.

Dicha incompatibilidad se establece con relación a la entidad CAROMA DE INVERSIONES, por lo que este pronunciamiento en este recurso tiene el carácter de cosa Juzgada.



TERCERO.- La junta que cuya nulidad se solicita fue convocada por el Juzgado y el primer motivo del recurso es la infracción del art. 169.1 de la LSC, que dice en la redacción vigente en el momento de la convocatoria: 1.Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, por el juez de lo mercantil del domicilio social, y previa audiencia de los administradores.

La convocatoria de la junta la realiza Dª Rosana , luego no esta actuando como administradora de Radio Las Palmas , sino solicitando la convocatoria de una junta que no lo ha sido por su administrador. Es mas en el propio orden del día se pide le cese del administrador, referida a D. Abel .

Señala el recurrente que la convocatoria de la junta es nula porque no se ha oído al administrador, como exige el precepto legal transcrito.

Pero la nulidad de la convocatoria, no se puede pedir en este procedimiento pues ha tenido lugar en otro procedimiento judicial. Consta en el folio 69 de estas actuaciones que los actores solicitaron la nulidad de auto que convocaba la junta, con fecha 29 de diciembre de 2.011, sin que conste la respuesta judicial a tal solicitud.

La junta se celebra el 10 de enero de 2.012, no asisten los actores solo Dª. Rosana , como titular del 98% de las acciones. Y se declara bien constituida la junta sin protesta alguna.

En dicha junta se cesa a los administradores uno D. Jose Augusto en calidad de único y D. Abel en calidad de suplente. Se nombra a Dª. Rosana , administradora, y se declaran nulos los acuerdos adoptados en la junta de 12 de enero de 2.009, sin que nadie realice ninguna protesta se declara concluida la misma.

No se puede declarar nula la convocatoria de la junta, pus teniendo noticia de la misma, pues presenta la nulidad en el Juzgado, el 29 de diciembre de 2.009, del auto convocándola, no acude a la junta D. Jose Augusto y no se oponen cuando se declara bien constituida y la misma fue convocada por resolución judicial firme.



TERCERO.- Añadimos que en la solicitud de la convocatoria judicial de la junta en todo momento se señala que los administradores son D. Jose Augusto y D. Abel y en ella se nombra administradora a Dª Rosana .

Se alega como segundo motivo del recurso, en que la sentencia apelada parte de que Dª. Rosana , ya era administradora única antes de la junta impugnada y que la sentencia señala que el cargo de D. Jose Augusto estaba caducado.

Estas afirmaciones se recogen en la sentencia en contestación a la alegación de la actora, de que la junta no había administrador, pero carecen de relevancia a la hora de dictar la resolución recurrida, pues como la misma sentencia dice, las juntas se pueden celebrar con la concurrencia de los socios necesarios, nombrando un representante y si bien Dª. Rosana , no era la titular del 98 % de las acciones si que era la administradora de estas acciones, la haberla nombrado el Juzgado nº 10 de Las Palmas de GC. en auto de 26 de septiembre de 2.008 (folio 197).

Si bien el auto señala que Dª. Rosana , debe de pedir autorización previa a eses juzgado, para la designación de nuevo administrador mercantil previa convocatoria de la junta. Esta autorización se le concede en el auto de 11 de diciembre de 2.008. Y en el mismo se recoge que necesariamente debe de ser designada como administradora Dª. Rosana .

Y el cargo de administrador aunque sea por tiempo indefinido se concluye por el nombramiento de otro administrador.



CUARTO.- En cuanto al cese de como administradora de Dª. Rosana , por incompatibilidad, como ya señalamos en esta segunda instancia, se presento sentencia recaída en Juzgado nº 2 de lo Mercantil de esta provincia, donde se cesaba a Dª. Rosana , por prohibición de competencia, sentencia que fue confirmada por esta sección por lo que en cuanto al último motivo del recurso se estima por cosa juzgada.

Sin embargo no se puede estimar que se vuelva a la situación anterior a la referida junta, pues se esta a lo dispuesto, por la sentencia de lo mercantil 2.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por D. Jose Augusto y D. Abel , conlleva la no imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho y tampoco al ser una estimación parcial de la demanda las costas de la primera instancia art. 395 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto y D. Abel , contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2013 dictada en el juicio ordinario Nº 31/2012 delJuzgado de lo Mercantil nº 2 de esta capital, (Las Palmas). Se revoca la misma quedando del siguiente tenor Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovidos a instancia de D. Jose Augusto y D. Abel ,representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Neyra Cruz contra la mercantil EAJ 50 RADIO LAS PALMAS representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Molina Sarmiento, debo declarar.

1º.- Se estima la cosa Juzgada sobre la declaración de que Dª Rosana , se encuentra incursa en la prohibición de competencia para el ejercicio de administradora de EAJ 50 Radio Las Palmas S.L. Conforme a los establecido en el procedimiento 18/2.004 del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Las Palmas.

2º.- Se desestiman los demás pronunciamientos solicitados en la demanda.

3º.- No se imponen las costas de esta demanda a ninguna delas partes 2º No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.