Sentencia Civil Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 488/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00075/2016

SENTENCIA NÚMERO. 75/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 902/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 488/2015;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado OCASO S.A. de Segurosrepresentado por la Procuradora Doña Verónica Rojo Martín y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Rojo de Diego y como demandada-apelante GENERALI ESPAÑA S.A. de Segurosrepresentada por el Procurador Doña María Teresa González Santos y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Méndez Santos; así como la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 representada por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Miguel A. Berrocal Fraile.

Antecedentes

1º.-El día 22 de junio de 2015 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rojo Martín en nombre y representación de OCASO S.A. de Seguros contra la comunidad de Bienes DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Herrero Rodríguez y Generali S.A., representada por la Procuradora Sra. González Santos, debo condenar y condeno a las partes demandada a que abonen a la actora la suma de 26.222,04 euros, y al pago de las costas de este juicio.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia: desestimando íntegramente la demanda sin condena a Generali a abonar cantidad alguna a la parte actora, y con imposición a OCASO de las costa de la primera instancia. O subsidiariamente estimando parcialmente la demanda, y condenando a Generali a abonar a OCASO la suma de 20.893,97 euros, sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

3º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte resolución revocando la de primera instancia y por la que se acuerde:

1.- La existencia de falta de legitimación pasiva por parte de mis representados, siendo que, dicha legitimación pasiva le correspondería, en todo caso, a la compañía de seguros Ocaso.

2.- Admitir la existencia de concurrencia de seguros surtiendo plenos efectos en el abono de las cantidades objeto de reclamación en el presente procedimiento y que en modo alguno le comenten a mis representados abonar sino a las Compañías Aseguradoras del riesgo.

3.- Imponer las costa procesales a la parte apelada en virtud de la estimación de las pretensiones de esta parte y que se encuentran contenidos en el presente Recurso de Apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia desestimando ambos recursos de apelación promovidos y consecuentemente, confirme la sentencia apelada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 28 de enero del 2016 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de las entidades demandadas en este procedimiento, Generali España, S. A., de Seguros, y Comunidad de Bienes DIRECCION000 , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad, con fecha 22 de junio de 2015 , la cual, estimando la demanda contra ellas promovida por la entidad demandante, Ocaso, S. A., de Seguros, las condenó a pagar a ésta la cantidad de 26.222,04 euros, con imposición de las costas.

Y se solicita en esta segunda instancia por la primera de las entidades recurrentes, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, desestimando íntegramente la demanda contra ella promovida por la entidad Ocaso, S. A., de Seguros, se la absuelva de las pretensiones de la misma, es decir, se deje sin efecto la condena a abonar cantidad alguna por su parte a la parte actora y con imposición de las costas de la primera instancia a la referida entidad demandante; o, subsidiariamente, estimando parcialmente dicha demanda, se la condene a abonar a la demandante la suma de 20.893,97 euros, sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes; fundamentando dicha pretensión en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, que se intitulan de la siguiente manera: 1ª- Existenciadeconcurrenciadeseguros.Errordederecho.Inaplicacióndelart.32delaLCS ydeladoctrina yjurisprudenciaqueladesarrolla.Errorenlavaloraciónprobatoriadeljuez aquo; 2ª- Errordehecho ydederecho.Inexistenciadesubrogación. Indebidaaplicacióndelart.43dela LCS.Erróneaaplicaciónde lapólizadesegurosconcertadaconGenerali; 3ª- Errónea valoración de la prueba en cuanto a la suma reclamada y objeto de condena. Pluspetición;4ª.- Costas.

Y, por la segunda, la misma revocación de la sentencia, con el dictado de otra, por la que se acuerde: 1º- la existencia de falta de legitimación pasiva por su parte, siendo que dicha legitimación le correspondería, en todo caso, a la compañía aseguradora Generali en concurrencia con la compañía aseguradora Ocaso; 2º- admitir la existencia de concurrencia de seguros, surtiendo plenos efectos en el abono de las cantidades objeto de reclamación en el presente procedimiento y que en modo alguno le cometen a ella abonar, sino a las compañías aseguradoras del riesgo; 3º- imponer las costas procesales a la parte apelada en virtud de la estimación de las pretensiones de esta parte y que se encuentran contenidas en el presente recurso de apelación; señalando como motivos de impugnación de la sentencia de instancia, en resumen, los de que debió ésta apreciar la falta de legitimación pasiva, y la comunidad de bienes como asegurada no debió ser parte en esta litis...; inexistencia de culpa en el incendio litigioso por parte de la Comunidad de Bienes arrendataria, que no tiene responsabilidad en los daños causados; operatividad de la concurrencia de culpas o seguro múltiple; error en la valoración de la prueba en relación con las cuantías reclamables por Ocaso, -pluspetición-; y concurrencia de dudas de hecho o de derecho que impiden la condena en costas.

Así las cosas, vamos a examinar conjuntamente ambos recursos, dado que los alegatos que los articulan presentan, casi en su totalidad, un carácter común y coincidente, sin perjuicio de realizar un examen particularizado de aquellos otros que lo requieran.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia de la compañía de seguros 'Generali', también esgrimido por DIRECCION000 C. B., (seguro múltiple), hemos de partir, de principio, de que el juzgador a quo, en este apartado, en aras a resolver la pretensión de la compañía demandante Ocaso (aseguradora de la comunidad de propietarios del edificio de la C/ DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 , en el que viene ubicada la tienda de muebles o local de negocio incendiado, el 18-1-2014) de reclamación por la vía subrogatoria del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) del importe de 26.222, 04 euros, incluido IVA, por los daños abonados por su parte a los propietarios de dicho local ( Cirilo e Constanza ) frente a la Comunidad de Bienes demandada (arrendataria del local) y la compañía Generali (aseguradora del local), a la postre, niega y rechaza la presencia en el caso de la figura de la concurrencia de seguros o seguro múltiple o cumulativo, contemplada en el art. 32 de la LCS .

Y la rechaza en el entendimiento, entre otras cosas, de que la responsabilidad de la Comunidad de Bienes arrendataria en el originamiento y causación del incendio está claramente acreditada, y constituye un hecho determinante para la exclusión de la multiplicidad de seguros.

En este sentido, tras analizar los perfiles jurisprudenciales de la citada figura y sus particularidades (en especial, en el aspecto relativo a la consideración del requisito de la identidadde tomadores en los casos de seguros concertados por propietarios de locales o viviendas de modo individual y las comunidades de propietarios donde tales viviendas o locales se integran), concluye que el principio indemnizatorio y de evitación del enriquecimiento injusto que inspira el art. 32 LCS no debe operar en este caso, por cuanto que, repetimos, la responsabilidad por los daños del incendio litigioso es imputable a uno de los tomadores de uno de los seguros en conflicto, cual la comunidad de bienes arrendataria, y no al tomador del otro seguro que se pretende concurrente, cual, la comunidad de propietarios del edificio donde se ubica el local arrendado, de forma que, si se estimara la tal concurrencia de seguros, se estaría obligando a una de las compañías (en este caso, a la demandante Ocaso, que asegura al sujeto NO RESPONSABLE de los daños) a contribuir al abono de unos daños que no le son imputables a su asegurado.

Frente a dichos planteamientos, la apelante insiste, en este motivo impugnatorio, en que es de aplicación la doctrina de la concurrencia de seguros, de la que se habría apartado indebidamente el juzgador a quo, no siguiendo los criterios sentados al respecto por esta propia Audiencia en la sentencia o sentencias que cita (en particular, la nº 239/2014 ), siendo así que confluyen dos seguros distintos concertados sobre un mismo riego -el incendio acaecido en dicho local-, por lo que ha de mantenerse la interpretación extensiva o analógica en cuanto al requisito de la exigencia del mismo tomador a que alude el art. 32 LCS , debiendo entenderse aplicable la misma y no siendo óbice para ello, en este caso, el hecho de que los tomadores de ambos seguros no coincidan exactamente o no sean la misma persona...

En definitiva, como dicha compañía abonó su parte proporcional en relación a los daños sufridos en el continente del local a causa del incendio, la condena de que ha sido objeto en la sentencia de instancia no sería ajustada a derecho, etc.

Pues bien, dichos motivos, anticipa la Sala, han de venir desestimados, pues, el juzgador a quo acierta, plenamente, al rechazar la existencia, en este caso, de concurrencia de seguros y la consiguiente inaplicación al mismo del art. 32 de la LCS y de la doctrina y jurisprudencia que se cita, que encuentra acomodo en supuestos con una apoyatura fáctica distinta a la litigiosa.

En efecto, es indiscutible que los requisitos que el art. 32 de la LCS exige para que se aplique la concurrencia de seguros, son los siguientes:

1.- Que un mismotomador, a iniciativa propia, celebre dos o más contratos de seguro con distintas aseguradoras y por lo tanto, sin conocimiento previo y consiguientemente, sin previo reparto de cuotas entre las mismas.

2.- Que dichas pólizas cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés asegurado, entendiendo por tal interés asegurado, según lo define la doctrina actual, la relación entre un sujeto (el asegurado) y un objeto (el bien asegurado) susceptible de valoración económica.

3.- Que las diferentes pólizas, cubran dichos efectos durante el mismo periodo de tiempo.

4.- Que la obligación de indemnizar sea simultánea, no sucesiva (en caso contrario no habría concurrencia de seguros).

Doctrinalmente se ha destacado que una interpretación muy rígida y literal del precepto conllevaría a su aplicación en muy contadas ocasiones, en cuanto que tan sólo existiría concurrencia de seguros en aquellos casos en los que un mismo tomador asegura un mismo interés frente a los efectos que un mismo riesgo pueda ocasionar, durante el mismo periodo de tiempo, de ahí que, como en la sentencia impugnada queda insinuado, la finalidad de esta norma es, o debe ser, dar respuesta al cumplimiento del principio indemnizatorio que rige el derecho de daños, así como evitar un enriquecimiento injusto tanto para el asegurado como para las diferentes aseguradoras que pueden verse implicadas en un siniestro en caso de concurrencia de seguros.

En la jurisprudencia menor así viene proclamado con palabras tales como: '... evitar situaciones de sobreseguro que se producirían si el tomador del seguro recibiera una indemnización superior al perjuicio realmente sufrido, lo que daría lugar a una situación anómala que transmutaría la naturaleza del siniestro, el cual dejaría de ser un daño para el asegurado para convertirse en un beneficio para el mismo; lo que se pretende con el precepto es salvaguardar el principio indemnizatorio formulado en el art. 26 de la ley' (así, sentencia de la AP de Barcelona, n.º 324/2011, de fecha 7 de junio de 2011 ).

En definitiva: pretende la norma, en plena congruencia con el art. 26 de la misma LCS que formula el principio indemnizatorio, evitar una situación de enriquecimiento injusto bien para el asegurado en el caso de que se abonara el importe íntegro por parte de cada aseguradora, bien para la aseguradora que no ha pagado cantidad alguna por el siniestro.

Dicho esto, es de recordar que en la práctica judicial se distinguen diferentes supuestos en los que se discute la existencia de la concurrencia de seguros y se impetra la aplicación del art. 32 LCS , resultando el más frecuente el de la concurrencia de seguros entre póliza de comunidades y póliza de hogar o vivienda, en el cual, sin duda, mayoritariamente en la jurisprudencia menor se viene sosteniendo que cuando se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro, un seguro comunitario, cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios, y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, se ha de estimarque existe un mismotomador, ya que, realmente, los tomadores de la póliza de la Comunidad de Propietarios son todos y cada uno de los diferentes copropietarios del edificio, por lo que, en cuanto al continente asegurado por ambas pólizas, se aplica la correspondiente concurrencia en cuanto a los daños propios.

Esta es la línea, justamente, de la sentencia de esta Audiencia nº 557/2011, de 30 de diciembre de 2011, recurso n.º 209/2011 (Ponente Sr. Vega Bravo), en la que se expone literalmente que: '... los contratos estén suscritos por el mismo tomador con aseguradores distintos, aunque como expone la sentencia de esta Audiencia, de 20 de octubre de 2004 , excepcionalmente se admita por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento, pues carecería de sentido que la finalidad perseguida con el artículo 32 se perdiera solo por tal circunstancia, ya que lo relevante es la realidad del sobreseguro y no la figura del contratante. De otro modo, la ignorancia de los aseguradores de tal circunstancia podría favorecer el pago de cantidades superiores al importe del daño, siendo precisamente uno de estos supuestos excepcionales el presente, en el que ha de proclamarse, incluso, la identidad del tomador aunque el seguro concertado con la entidad demandada lo fuese por la comunidad de propietarios a la que pertenecía la tomadora y asegurada de la actora, en cuanto la comunidad de propietarios es un ente representativo que comprende a todos y cada uno de los propietarios de pisos y locales del edificio, etc.'.

Añadiéndose en ella, al respecto de la aplicación analógica del art. 32, que :' ...de este criterio es exponente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) de 8 de mayo de 2001 , que se recoge en el recurso de apelación, en la que se realiza un detallado examen de los distintos criterios interpretativos que permiten llegar a considerar que se cumple dicho requisito en los siguientes términos: 'En primer lugar, cabe efectuar una interpretación teleológica o finalista de la norma en discusión (....) Si observamos detenidamente el art. 32, la conclusión es que la finalidad del precepto es proteger el principio indemnizatorio de modo que, a través de la comunicación, el conjunto de aseguradores pueda conocer la totalidad de las sumas aseguradas que cubran un mismo bien, careciendo de sentido que la medida cautelar que el artículo recoge se pierda por el hecho de que existiendo una pluralidad de pólizas los tomadores de éstas sean personas diferentes... Pero no cabe entender que incluye aquellos supuestos de seguro múltiple con la concurrencia de distintos tomadores, donde también cabe la posibilidad de vulneración de aquellos principios de cuya protección se trata. Una segunda posibilidad olvidar que el principio indemnizatorio tiene una doble vertiente, ya que existiendo un doble seguro que cubre el mismo riesgo, estando obligadas ambas aseguradoras -cada una independientemente-a abonar el daño pues el siniestro se encuentra cubierto por los dos seguros, el abono íntegro por parte de una de ellas supondría un enriquecimiento indebido para la otra concretado en el beneficio patrimonial derivado del hecho de no abonar la cantidad a la que está obligada, mientras que tampoco es posible un doble pago, ya que entonces se produciría un enriquecimiento del asegurado o del perjudicado. Siendo este ámbito bilateral de protección el que subyace en la finalidad del precepto discutido que, por tal motivo, cabe, acudir a la analogía como medio de integración normativa...'.

Sin embargo, en el caso que estamos aquí enjuiciando, no es aplicable el art. 32 LCS , ni siquiera por la vía analógica o extensiva que propone la mentada jurisprudencia que se acaba de transcribir, ya que se trata de un supuesto de póliza de un local arrendado y de póliza de la comunidad de propietarios del inmueble en el que se ubica el tal local con una realidad muy diferente, por lo que, difícilmente cabe apreciar que existe la identidad de tomadores exigible y los intereses subjetivos en conflicto contradictorios y, además, carece de sentido y no está presente la finalidad que pretende cubrir el precepto, pues, si bien, ciertamente, la arrendataria demandada tiene interés en el riesgo asegurado en cuanto tiene una obligación de devolver el local de negocio en el estado en el que se encontraba, y los titulares dominicales del local y la Comunidad de Propietarios sobre los elementos comunes tienen un interés directo en los bienes de su propiedad, resulta, primero, que sólo una de las dos ha abonado plenamente la indemnización, con enriquecimiento injusto para la otra (Generali) que, percibiendo una prima, cuando se produce el riesgo asegurado, -el incendio-, no hace frente, en su plenitud, a las consecuencias y, segundo, que, como viene justificado y se argumentará en su momento, quedando probada la responsabilidad exclusiva en el siniestro de uno solo de los tomadores (la comunidad de bienes arrendataria), no es factible la imputación de responsabilidad a la compañía de seguros del otro tomador y asegurado, (comunidad de propietarios del edificio, en este caso) si éste es, totalmente, ajeno a la producción de los daños.

TERCERO.- A tal fin y con ello se da respuesta al motivo de queja de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , relativo a inexistencia de responsabilidad o culpa, por su parte, en el incendio litigioso, como premisa ha de señalarse que, como extracta por ejemplo la SAP de Madrid, 12ª, de 29 de julio de 2011 , el Tribunal Supremo viene resolviendo la imputación de responsabilidad extracontractual por daños derivados de incendios en atención a la detentación del lugar en que se produce el foco origen del fuego, por razón del control que asume y soporta el detentador sobre su propio dominio, aunque se desconozca la causa que lo origina, y siempre que no conste la concurrencia probable o cierta de agentes externos, o bien de caso fortuito o fuerza mayor. Doctrina que aparecería resumida en la S.T.S. de 3 de febrero de 2005 , que se remite a la de 23 de noviembre de 2004 , a cuyo tenor ' acreditado que el incendio se produjo en la nave en la que desarrollaba su actividad empresarial la recurrente, y por consiguiente sometida a su control y vigilancia, a ella le correspondía probar una incidencia extraña que excluyera la presunción de que el evento fue debido a culpa suya'.

Asimismo, la referida sentencia contiene la siguiente exposición: ' Esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 ), de modo que generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quien está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 ; 31 de enero y 11 febrero de 2000 ; 12 de febrero y 27 de abril 2001 ; 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo-; 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cual fue la causa del siniestro-; 27 de febrero y 26 de junio de 2003-debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-)'.

Esto es, es suficiente para considerar la presencia de la responsabilidad con que se sepa el lugar, la titularidad del demandado, donde se originó el incendio, sin que sea necesario conocer la causa que lo produjo, apreciando la exención sólo ante serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores ( SSTS de 9 de diciembre de 1986 , 4 de junio de 1987 y 18 de diciembre de 1989 ), o que en el lugar no hubiera nada que representase un especial riesgo de incendio ( STS de 24 de octubre de 1987 ), para sentar que existen méritos bastantes para declarar la responsabilidad con arreglo a esta doctrina; debiendo concluirse que la imputación de responsabilidad está conectada con la determinación del lugar en que se hubiera originado el fuego, salvo que exista apariencia de caso fortuito o fuerza mayor y, de otra parte, y que esa responsabilidad se imputa a la persona que tenga el control de la actividad ejercida en ese lugar, a quien detente su posesión.

En el presente caso, no cabe duda de que el incendio se originó en el local arrendado por la Comunidad de Bienes demandada, por lo que es de aceptar, absolutamente, la tesis de la sentencia de instancia (que coincide con la de la parte demandante- apelada) de atribución de responsabilidad del incendio a los integrantes de dicha comunidad arrendataria del local, como causante del mismo, por no ser fortuito, al considerar que su orígen o detonante y causa lo está en la sobrecarga eléctrica en un enchufe de conexión a equipos electrónicos de la oficina de la tienda o local, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que se citará de presunción de culpa del arreendatario como regla probatoria especial.

Planteamientos que se estiman vienen apoyados en probanzas suficientes que dicen donde se produjo y se localiza el foco de incendio, cuales lo son el informe de intervención del Servicio de Bomberos del Ayuntamiento de Salamanca (folios 33 a 35), las declaraciones en el juicio del Sargento de dicho Cuerpo y el informe pericial de la parte actora (PESA), ratificado por el perito Sr. Jose Pablo , y hasta el informe pericial de 28-2-14 emitido a instancia de la aseguradora Generali, obrante a los folios 186 a 217, que señalan como único foco del incendio el mencionado cable y enchufe de alimentación de los ordenadores, por lo que la imputación de responsabilidad a los arrendatarios, únicos ocupantes de la tienda al producirse el incendio, es clara y deriva de su detentación inmediata y material y el control sobre la actividad ejercida en ella, sin que hayan probado un comportamiento cuidadoso, una actuacion diligente o una vigilancia evitadora del siniestro.

Tiene dicho la STS de fecha 24 de septiembre de 2004 , -que compendia la doctrina jurisprudencial en esta materia-, que, en la causación de daños a terceros por incendio proveniente de local arrendado, y en ausencia de prueba de culpa, debe atribuirse la responsabilidad al arrendatario, con exclusión del arrendador, diciendo que es unánime la jurisprudencia de la Sala 1ª en considerar que el arrendatario es quien debe responder de los daños causados por el incendio ocasionado en la nave que tiene arrendada. Y la de 4 marzo 2004 apostilla que: 'Para que el arrendatario quede liberado de responsabilidad debe probar que en el incendio no hubo por su parte culpa ni negligencia alguna o al menos que se había tomado las medidas de cuidado, vigilancia o previsión necesarias (S. 29 enero 1996). La exigencia de probar la falta de culpa para quedar exonerado, -y ello comprende a los incendios ( SS. 9 noviembre 1993 , 29 enero 1996 , 13 junio 1998 , 12 febrero 2001 , entre otras)-, constituye doctrina jurisprudencial pacífica, por más que unas veces se hable de inversión de la carga de la prueba (S. 25 septiembre 2000) o de regla especial de la carga de la prueba (que viene impuesta por la normativa legal específica a una de las partes en el proceso significada por la circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la cosa se encuentra en situación de más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables: S. 12 diciembre 1988), y otras de presunción «iuris tantum» de culpabilidad contra el arrendatario (S. 9 noviembre 1993) o de presunción «iuris tantum», más que de culpa, de responsabilidad ( SS. 28 noviembre 1991 , 30 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 12 febrero 2001 )'.

En conclusión: ningún error valorativo de prueba se detecta y las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, debiendo tenerse en cuenta que los incendios no se inician porque sí, sino porque hay algo que se hace mal, los inmuebles no comienzan a arder en un momento dado de forma espontánea y sin más ni más..., por lo que debió probar dicha Comunidad de Bienes que actuó con la diligencia y cuidado que requerían las circunstancias de tiempo y lugar en el caso concreto y que en el incendio no hubo por su parte culpa ni negligencia alguna o al menos que se habían tomado las medidas de cuidado, vigilancia o previsión necesarias...

Tan es así que el propio perito de la aseguradora apelante sugiere que es posible que los daños del continente del riesgo asegurado que le corresponda a la póliza que la Comunidad tiene contratada con 'Ocaso', por la concurrencia de seguros, sean reclamados a Generali...

Desde estas consideraciones, la declaración del juez a quo referida a que la comunidad de bienes demandada ostenta la requerida legitimación pasiva en este pleito, en cuanto arrendataria de la tienda incendiada y causante del siniestro y contra la que se ejercita de adverso una acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC , es acertada y ajustada a derecho aunque dicha Comunidad la impugne y no la acepte, justamente con apoyo en la aplicabilidad del art. 32 de la LCS (operatividad de la concurrencia de seguros).

La discutida legitimación pasiva la presenta dicha Comunidad desde el momento en que se ha rechazado dicho seguro múltiple y la interpretación analógica o extensiva de aquel precepto; dicho de otra manera: consecuencia necesaria del rechazo, en este caso, de la concurrencia de seguros y de la imputación de responsabilidad, lo es la desestimación de la alegación de ausencia de acción en su contra, sin que, de otra parte, por tratarse de una cuestión nueva y extemporánea suscitada en esta alzada, sea de analizar la falta de litisconsorcio alguno por no haberse demandado, se dice, a todos los comuneros que integran tal comunidad (ambos hermanos Cirilo Constanza ).

CUARTO.- Protesta la recurrente 'Generali', por otro lado, (en parcial coincidencia con la Comunidad DIRECCION000 ) de la sentencia de instancia (error factiy jurídico) su decisión de tener por subrogada a la demandante 'Ocaso' en el ejercicio de los derechos y acciones de su asegurada (Comunidad del inmueble de c/ DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 ), no tomando en consideración o ignorando, en primer lugar, la relación de parentesco entre los propietarios del local (los citados Cirilo e Constanza ) y los arrendatarios que componen la tal comunidad de bienes, que son sus hijos, parentesco de ascendencia-descendencia que debería llevar a la exclusión de la afirmada subrogación en favor de la apelada, por aplicación imperativa de lo dispuesto en el art 43. 3, de la LCS y por venir previsto en el condicionado particular y general de la póliza, que excluye de la condición de tercero a los descendientes del asegurado, cual acontece en este caso, por lo que careciendo de cobertura, la responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por personas que no tienen la condición de tercero (los arrendatarios del local), no es de recibo que la demandante se subrogue en los derechos de la indicada comunidad de propietarios.

De principio a fin son de obligado rechazo estos alegatos, por cuanto que, en primer término, los comuneros de DIRECCION000 , como se ha recordado, efectivamente, en ningún caso o momento suscribieron, aceptaron expresamente y por escrito y menos firmaron esta cláusula limitativa, como era exigible.

Es preciso insistir en que la reiterada y conocida doctrina jurisprudencial en torno a los artículos 3 y 76 de la LCS , sustentada, entre otras muchas, por las sentencias del TS de 15 y 16 de octubre y 14 de diciembre de 1990 , y en la de 10 de enero de 1991 que, a su vez, citan las de 18 de septiembre y 26 de diciembre de 1986 , 16 de febrero , 21 de septiembre y 30 de diciembre de 1987 , 15 de abril , 3 y 27 de mayo y 7 de junio de 1988 y 29 de abril , 10 de julio , 27 de noviembre y 13 de diciembre de 1989 , viene defendiendo, salvo los matices aún más restrictivos predicados en la sentencia de 15 de octubre de 1990 , que... para que las exclusiones puedan operar, tanto frente a terceros como entre las partes del contrato de seguro (que son las que ahora están en litigio), al tratarse de un contrato de adhesión, ha de estarse siempre a la norma genérica del art. 1288 del CC y a la específica del art. 3 de la LCS , cuando dispone que las estipulaciones, cláusulas o condiciones generales, en cuanto establezcan cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, deberán ser específicamente aceptadas por escrito, estableciendo así una efectiva constatación del contenido contractual de modo que sólo y únicamente lo cubierto con la suscripción manifestada por la firma se puede estimar como fuente obligatoria derivada de la autonomía de la voluntad.

Es decir, si la aseguradora, para dejar fuera de la cobertura un riesgo inicialmente amparado, redacta una cláusula específica con dicha finalidad, tal proceder, lleva consigo la introducción de una cláusula limitativa que debe someterse al cauce del art. 3 de la LCS , destacando la cláusula y haciendo que el tomador la acepte específicamente y por escrito para constatar que éste ha tomado conocimiento de dicha cláusula y la ha consentido de forma que, en sentido contrario, no puede alegarse que así están en vigor unas cláusulas del contrato y otras no pues tal cosa resulta directamente del hecho de que las cláusulas limitativas no habrían sido aceptadas en la forma dispuesta legalmente, mientras que la existencia y vigencia de las cláusulas no restrictivas puede demostrarse por cualquier medio de prueba.

En segundo término, no existiendo convivencia entre padres e hijos (hecho indubitado y reconocido en autos), resulta fallida la invocada aplicación del señalado art. 43. 3 LCS , ya que, si bien en el ámbito de la subrogación deben excluirse ciertos supuestos, a los que se refiere el dicho párrafo tercero del art. 43, en el cual se dispone que 'el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado...',a la postre, aun cuando el responsable(los comuneros de DIRECCION000 ) tienen parentesco en línea directa con los asegurados (sus padres), sin embargo no conviven con ellos, de manera que la interesada exclusión de la subrogación no viene acreditada.

Antes al contrario, razona atinadamente el juez de instancia al proclamar que a la compañía demandante le asiste el derecho de subrogación del art. 43 LCS frente a ambas demandadas, por cumplirse, estrictamente, los requisitos al efecto, los cuales, esta misma Audiencia precisa, concretamente, entre otras, en las sentencias de 29 de octubre de 2008 , 8 de junio de 2009 , y 23 de junio de 2011 .

Y así, en la sentencia de 29 de octubre de 2008 se afirmó que al respecto, la prosperabilidad de la acción prevista en el art. 43 de la LCS , -ejercicio de los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización satisfecha al asegurado-, exige que la aseguradora acredite no sólo el pago de la indemnización, sino además que el asegurado en cuyo derecho pretende subrogarse, como resultado de la existencia de una póliza de seguro entre ellos, fuera efectivamente perjudicado por el siniestro. Como señala la doctrina, la subrogación de la aseguradora, ex art. 43 LCS , requiere: a) Que se haya cumplido por el asegurador su obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato b) Que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización de asegurador; c) Que el asegurador quiera que se produzca tal subrogación.

Se trata, por tanto, en el ejercicio de referida acción de subrogación de demostrar no sólo que se haya realizado el pago de la indemnización por el asegurador a su asegurado, sino también, que dicho pago tiene su razón de ser en el contrato de seguro concertado entre ambos, y, una vez superados dichos requisitos, acreditar, como elemento constitutivo de su pretensión, que el asegurado fue perjudicado por el siniestro.

En nuestro caso, la demandante cumplió con su obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato, efectuó el pago (documento de finiquito de indemnización a Cirilo unido al folio 49), además está presente un crédito de resarcimiento del asegurado frente a las demandadas-apelantes (terceros), como consecuencia del mismo daño que motivó la indemnización, y ha sido voluntad de la aseguradora Ocaso que se produzca la subrogación, etc.

QUINTO.- El último y final motivo de impugnación de la sentencia recurrida, en el que confluyen ambas partes demandadas, se refiere a la errónea valoración de la prueba que se sostiene incurre aquélla en cuanto a la determinación de la suma reclamada y objeto de condena, expresada en la invocación de pluspeticiónen dicha cantidad.

En lo que verdaderamente aquí interesa, en resumen, claramente dicha pluspetición vendría constatada en el hecho de que la demandante habría adicionado el importe de IVA correspondiente a la suma o cantidad de 29.700,56 euros, que es aquélla en la que se valoran los daños del local litigioso a tenor del propio informe pericial que se acompaña con la demanda por la parte actora y cuando lo justificado con dicha pericia o informe es que en tal suma de 29.700,56 euros el importe correspondiente de IVA ya viene computado e incluido, etc.

El juzgador a quo, en el fundamento 5º de la resolución examinada, desde luego, parte de la aceptación de que los daños- continente- por el incendio en el local o tienda arrendada por la comunidad de bienes demandada ascienden a 29.700, 56 euros, más IVA, y los causados en las zonas o elementos comunes del edificio o inmueble a 560,98 euros, aceptando, simplistamente y sin más especificaciones, lo expuesto por la demandante en su escrito de demanda, y argumentando lacónicamente que la cantidad abonada por dicha demandante coincide con la fijada en el informe pericial aportado de adverso a instancia de la compañía Generali, S. A., como cantidad total de los daños de continente para repartir entre las aseguradoras por la supuesta concurrencia de seguros, etc.

Así las cosas, para la Sala este motivo ha de venir estimado, porque en determinada medida el error de prueba que se invoca por las partes recurrentes está justificado por las partes, y la cantidad reclamada de 26.222, 04 euros no es 'correcta' y más que incorrecta, diríamos que no viene debidamente acreditada en sede probatoria, ya que, la cuantía de los daños fijado por el perito de la actora en su informe de valoración de daños, que es la prueba capital y casi exclusiva en la que fundamentar su reclamación, no se corresponde, ni guarda congruencia, con las cantidades reclamadas por la demandante y objeto de condena, por mucho que éstas coincidan con las que dicha demandante abonó en su día al perjudicado (la propiedad del local incendiado).

En efecto, según la pericia que se dice (informe Don. Jose Pablo , de Peritos Tasadores de Seguros, S. L.), que constituye el documento 4 que acompaña a la demanda, -folios 37 a 43-, ratificado en el juicio, sin duda, los daños en elementos o zonas comunes del inmueble se valoraron en 560,98 euros, mientras los del continente del local incendiado ascenderían a 29.700, 56 euros más el IVA correspondiente (página 7 del informe o, si se quiere, folio 40 de los autos).

Repetimos: sin ninguna duda la lectura de dicho informe de 28-2-2014 revela que para el perito tasador la suma en la que tasa los daños al local es la de 29.700, 56 euros, en la que incluye el IVA y así lo refleja inicialmente y lo reitera después al reseñar la relación y descripción de dichos daños, partida, por partida (folio 41).

Por tanto, de dicha cantidad es de la que hay de partir (IVA INCLUIDO), porque en esa prueba pericial es en la que apoya la demandante su reclamación. Y, efectivamente, si a dicha suma le descontamos o restamos el importe de la tasa de intervención del Servicio de Bomberos, que fue abonada directamente por la comunidad de bienes arrendataria y responsable del incendio (tasa que suma 1.658,40 euros, sin IVA alguno, véase folio 35), de principio, la cantidad resultante a reclamar por la aseguradora demandante sería la de 28.042,16 euros (IVA INCLUIDO) y, tan es así, que ésta es la suma que queda fijada en el doc. 7 que se acompaña con la demanda por la compañía Ocaso (folio 48 de los autos) como correspondiente al 'total de daños'.

Si, finalmente, de esta suma hay que deducir y descontar la cantidad que la aseguradora Generali abona en la proporción de concurrencia de seguros que en su día entendió pertinente (6.271, 05 euros, más IVA por 1.316 euros, lo que hace un total de 7.587,05 euros), -abono probado con el documento de finiquito obrante al folio 47 de los autos-, resulta que, como bien razona ésta última compañía en su escrito de contestación a la demanda, la condena no puede superar la suma de 20.893,97 euros, por mucho que Ocaso diga y justifique que indemnizó a los propietarios del local en 26.222, 04 euros (21.671,11 euros más 4.550, 93 euros por IVA) según el documento de finiquito de indemnización, obrante al folio 49.

No explica, mínimamente, la demandante apelada de donde sale ésta suma de 26.222.64 euros por la que indemniza, cuando no se corresponde con las propias 'cuentas' que detalla en el relato fáctico de la demanda, además de partir del error de considerar que la cifra inicial de valoración de daños de 29.700,56 euros no incluía el IVA correspondiente, cuando en el informe pericial se mantiene lo contrario y cuando en sus cartas de reclamación a las demandadas no se contienen ni siquiera cantidades coincidentes (26.222,04 euros a Generali; 26.676,84 a DIRECCION000 , CB).

Una cosa es que lo reclamado judicialmente por Ocaso coincida con el importe de los daños pagados a los perjudicados, esto es, 26.222, 04 euros, y otra muy distinta que lo probado, como reclamable, en este pleito es una cantidad inferior, de modo que si tal aseguradora ha incurrido en un error de cálculo abonando de más a tales perjudicados, no lo puede ahora repercutir en las entidades demandadas.

En definitiva, debe, con revocación parcial de la sentencia de instancia, fijarse en esta alzada la indemnización a favor de la demandante en la cantidad de 20.893,97 y, al ser estimada parcialmente la demanda, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a la primera instancia, así como tampoco respecto de las ocasionadas en esta alzada, dada la estimación de ambos recursos de apelación cuando menos en forma parcial, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394. 2 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, por lo que, a mayor abundamiento, resulta innecesario entrar a examinar la alegación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 sobre la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativo a las costas al considerar que se ha infringido el artículo 394. 1, de la LEC por concurrencia de serias dudas de hecho, que deberían haber determinado la no imposición de costas en la instancia.

Y procediendo la devolución a las recurrentes del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución

Fallo

Revocamos parcialmentela sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad, con fecha 22 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario nº 902/2014, del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, estimando en parte la demanda promovida por la demandante Ocaso S. A., de Seguros,representada por la Procuradora Doña Verónica Rojo Martín, contra la entidad demandada Generali España, S. A., de Seguros,representada por la Procuradora Doña María Teresa González Santos, y contra la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , representada por la procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez, condenamos a las referidas demandadas a pagar a la aseguradora demandante la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.893,97 euros), sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, y con devolución a las recurrentes del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-