Sentencia CIVIL Nº 75/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 307/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000307/2016

NIG: 3502642120150000750

Resolución:Sentencia 000075/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000112/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Roman

Testigo Carlos Antonio

Apelado MEDINSOC S.L.N.E. Javier Cardenes Suarez Maria Alicia Cardenes Suarez

Apelante Ángel Jose Gustavo Pulido Rodriguez Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de G. C., a siete de marzo de dos mil diecisiete;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Telde en los autos referenciados, seguidos a instancia de la entidad mercantil MEDINSOC, S.LN.E. EN LIQUIDACIÓN, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Cárdenes Suárez y dirigida por el Letrado don Javier Cárdenes Suárez contra D. Ángel , parte apelante, representado por el Procurador don Francisco Manuel Montesdecoa Santana y dirigido por el Letrado don José Gustavo Pulido Rodríguez, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Telde se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 18 de enero de 2016 , del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Cárdenes Suárez, en representación de MEDINSOC S.L.N.E. EN LIQUIDACIÓN, contra la parte demandada,D. Ángel , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en el nº NUM000 de la plazoleta DIRECCION000 , en Telde, condenando al demandado a dejar la misma libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. ...'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y al que se opuso la parte demandante, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega como primer motivo de apelación el demandado Sr. Ángel aquí recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva.

Considera que nunca podría hablarse de situación de precario como título legitimador de su posesión de la vivienda cuando no es la sociedad actora quien ha pagado la adquisición del inmueble, y los gastos de administración ordinarios y extraordinarios, sino directamente y de sus respectivos patrimonios personales por mitad su ex cónyuge y el recurrente.

Ello en consonancia con el hecho de que la sociedad actora nunca ha tenido actividad mercantil alguna y para garantizar el pago de la deuda hipotecaria de la sociedad prestaron aval personal ante el banco varios familiares ajenos a participación alguna en aquella ficción societaria. Avales sin los cuales la sociedad no podría haber comprado el inmueble y ello no es compatible con la situación estimada de cesión de la posesión por mera liberalidad y ausencia de pago de renta o merced.

Considera que es incompatible la pretensión de liberalidad cuando mantener la propiedad del bien depende de que su ocupante continúe pagando en su parte la hipoteca y demás gastos ordinarios y extraordinarios para su mantenimiento y no existe ninguna acuerdo social que lo imponga a los socios, y sobre ello nada se razona en la sentencia apelada.

Motivo de apelación que se desestima.

No concurre en incongruencia omisiva la sentencia recurrida porque no omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas sino que lo alegado por recurrente en realidad sería falta de motivación, sin embargo, los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada permiten conocer los criterios jurídicos en que se basa, no pudiendo generar indefensión alguna por este motivo.

Cuestión distinta es que la parte apelante no comparta sus razonamientos o achaque a una supuesta falta de valoración probatoria la desestimación de sus pretensiones.

En efecto la sentencia apelada parte de la consideración de la sociedad apelada como titular registral y legítima propietaria del inmueble ocupado por el recurrente como mero socio de aquélla pero sin título que le habilite para ello habiéndose aportado (doc. 4 de la demanda) nota simple informativa del Registro de la Propiedad expresiva de tal titularidad dominical. Y también de que el apelante ocupa la vivienda sin título y sin pago de merced o renta alguna habiendo aportado como único título la sentencia de divorcio (doc. 2 de la contestación a la demanda) que aprueba el convenio regulador conforme al cual el uso del domicilio familiar se atribuyo a ambos comparecientes.

Las STS 1ª de 15 de junio de 2009 , 3 de junio de 2013 y 2 de febrero de 2015, también entre otras muchas) son expresivas de la no exigencia de exhaustividad en la referencia a la innecesariedad de abordar todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, siempre que queden en evidencia en la resolución judicial los elementos a partir de los cuales se obtienen sus conclusiones.

Por demás en cuanto al pago de contraprestación por el uso de la vivienda es reiterada igualmente la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el pago de gastos ordinarios o extraordinarios o los servicios (agua, luz, etc.) no constituye contraprestación o renta por el uso de la vivienda que enerve la situación de precario, siendo lógico que quien hace uso de la misma afronte el abono de los servicios que recibe y en cuanto al pago de la cuota hipotecaria no consta en autos que sea el recurrente quien abone parte (50%) de la misma, y no la propia sociedad propietaria del inmueble siendo que la sociedad se nutre de las aportaciones económicas de los dos únicos socios que la conforman puesto que no consta que la sociedad cuya objeto social era, entre otros, realizar actividades de alojamiento turístico llegara a obtener rendimientos económicos por la realización de actividades de esta índole.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que la sociedad apelada parte de la legalidad de los acuerdos societarios adoptados en diferentes Juntas dejando para el ámbito mercantil toda cuestión relativa a la manifiesta nulidad de los acuerdos en que pretender amparar la acción de desahucio por precario.

Insiste en la falta de legitimación activa de don Sabino para representar a la mercantil demandante MEDINSOC SLNE, EN LIQUIDACIÓN a los efectos de demandar de desahucio al recurrente y ello dada la inexistencia de un previo acuerdo válido de disolución y por tanto la inexistencia del nombramiento del cargo de liquidador y ello porque en la Junta en que se adoptó el referido acuerdo de disolución solamente obtuvo el único voto favorable de don Sabino , titular del 50% de las participaciones, y ello por mor de lo dispuesto en los arts. 368 , 288.1 y 199 de la Ley de Sociedades de Capital , que imponen para su adopción una mayoría reforzada de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

Por lo que no existe un acuerdo válido de disolución ni ostenta aquél la condición de liquidador.

Añade que resulta la inexistencia de tal acuerdo del mismo acta que contiene el acuerdo aportado a los autos, en la que consta que tal opción solo obtuvo el voto de uno solo de los socios por lo que legalmente no se aprobó.

Por tanto a su juicio no cabe instar el desahucio como acto de liquidación de la sociedad cuando no existe previo acuerdo de disolución y liquidación.

Expresa que tampoco vale la referencia al acuerdo de 9 de agosto de 2011, porque lo allí acordado es que primero se vendiera la vivienda y una vez vendida se liquidara la sociedad. Por lo que en realidad no contiene ningún acuerdo de disolución y liquidación a diferencia del acuerdo de la Junta de 2014, que es nulo.

Por otra parte afirma que se incumplió la condición autoimpuesta de previo ofrecimiento en alquiler del inmueble sin definir plazo y precio. Que la demanda interpuesta es contraria a la voluntad de la actora expresada en la Junta General de la que pretende traer causa y en la que no concurrió el preceptivo quorum careciendo don Sabino de la capacidad necesaria para representar a la actora en los términos expresados en la demanda.

Motivo de apelación que se desestima.

La sociedad actora tiene la legitimación activa que invoca ejercitándose la acción a través de su administrador único y liquidador (art. 376. 1º LSC), en base a un acuerdo societario cuya validez aquí no puede cuestionarse y en cuanto que no consta que en el proceso de impugnación de acuerdos sociales seguido ante el Juzgado Mercantil se haya acordado medida cautelar de suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados (entre ellos el de disolución y liquidación de la sociedad demandante y del nombramiento de liquidador en la persona que ostentaba el cargo de administador único Sr. Sabino ).

No habiéndose suspendido los efectos de tales acuerdos despliegan todos sus efectos hasta tanto no se declare, eventualmente, su nulidad.

Tampoco existe incumplimiento de condición previa, suscripción de un contrato de arrendamiento por el demandado, tratándose de un mero ofrecimiento o propuesta transitoria de la actora hasta que se lograra vender la vivienda con objeto de que el demandado abonara renta o contraprestación por el uso del inmueble cuya iniciativa y concreción podía partir del cualquiera de las partes y es claro que habiendo sido requerido el demandado en numerosas ocasiones para que abandonara la vivienda ninguna propuesta realizó en tal sentido, siendo que la pretensión suscitada en el presente procedimiento se dirige a que sea la sociedad actora la que recupere la posesión del inmueble, propiedad de dicha sociedad, permitiendo así que los aprovechamientos que dicha posesión pueda generar repercutan en la sociedad misma y no sólo en uno de los socios partícipes en la sociedad al 50 %, facilitar la venta del único activo patrimonial de la sociedad apelada y en el actual estado de cosas permitir la liquidacion de la sociedad.

TERCERO.- Alega en tercer lugar levantamiento del velo societario.

Expresa que la actora nunca ha desarrollado actividad comercial alguna. Que la vivienda objeto de litis constituye su único activo patrimonial y en la misma ambos litigantes tuvieron su domicilio familiar y no existe ningún acuerdo de la sociedad aprobando aportaciones especiales de los socios para atender los gastos ordinarios y extraordinarios del inmueble y el pago del crédito hipotecario, abonando el recurrente la mitad de las cuotas con su patrimonio personal. Que no ha generado un solo euro y el único funcionamiento que ha tenido se ha limitado exclusivamente a cumplir con las exigencias formales para mantener apariencia societaria mercantil confundiéndose su patrimonio con el de sus participes.

Que en el caso de autos nos encontramos con la adquisición por un matrimonio de un inmueble donde constituyen su domicilio conyugal y por la confianza e interés en beneficiar el desarrollo profesional de uno de sus miembros, se adquirió una vivienda que excedía de sus propias necesidades habitacionales constituyéndose una sociedad para su adquisición.

Motivo de apelación que se desestima.

Conforme a la STS 1ª 29 de septiembre de 2016 la doctrina del 'del levantamiento del velo ', es una construcción jurisprudencial que permite a juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uno fraudulento o abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o eludir la responsabilidad contractual o extracontractual (Sentencias del T. Supremo de 17 de octubre y 22 de noviembre de 2000, 5 y 7 de abril y 8 de mayo de 2001).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo debe hacerse de manera restrictiva, dado que la misma significa la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, esto es, el desconocimiento de lo que el derecho societario consagra.

Y en el caso de autos no concurre abuso de posición societaria con ánimo fraudulento constituyéndose la sociedad apelada con la finalidad de crear un patrimonio separado siendo que el único activo patrimonial de la misma, el inmueble litigioso, excedía de las necesidades habitacionales de la pareja que constituyó allí su domicilio habitual precisamente porque se prendía utilizar parte del inmueble para el desarrollo de la actividad profesional de uno de los socios tal y como reconoce el apelante, y no en vano dentro del objeto social de la sociedad apelada se contemplaban las actividades de alojamiento turístico.

En definitiva la sociedad, que no puede confundirse con los socios, como dueña y titular registral del inmueble, podía interponer la presente acción, y quien la representa está facultado para ello y la situación jurídica y la relación jurídica ha de considerarse y calificarse como precario pues el demandado ocupa la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo.

Finalmente, como último motivo de apelación aduce que el convenio de divorcio y su aprobación se impone a la libre voluntad de los participes en la sociedad existiendo título judicial habilitante de la posesión bien distinto de la mera liberalidad, escapando desde aquella resolución judicial de la facultad de los socios de disponer por su cuenta en sentido contrario a lo resuelto.

Sin embargo este motivo de apelación también se desestima porque el convenio regulador del divorcio de 11 de abril de 2008 no atribuye en exclusiva del uso del inmueble al recurrente ni fija plazo alguno siendo que conforme al art. 96 CC , la atribución del uso de la vivienda familiar se caracteriza por la temporalidad y provisionalidad. Circunstancias no contempladas en el convenio regulador del divorcio.

En todo caso la atribución del uso de que pueda realizar la resolución judicial dentro del proceso matrimonial no vincula a terceros propietarios del inmueble.

Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo ,'B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios'.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016 dictada en el Juicio Ordinario nº 112/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.