Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 353/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-15/011107

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2015/0011107

Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 353/2017 - A

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 465/2015

Demandante /Demandatzailea: Tomasa

Abogado/a /Abokatua: Tomasa

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a /Demandatua: Jesus Miguel , CORTOPLAZO INVERSORES S.L. y Juan Manuel

Abogado/a /Abokatua: IGNACIO DEL BURGO AZPIROZ

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA y CARMEN CARRASCO ARANA

S E N T E N C I A Nº 75/2018

En Vitoria-Gasteiz, a 2 de mayo de 2018.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 353/17, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 85/15, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados CORTOPLAZO INVERSORES S.L, Jesus Miguel , representado por la Procuradora Odile Seoane Osa y asistido del Letrado José Antonio Correas Biel y Juan Manuel , representado por Carmen Carrasco Arana y asistido del Letrado Ignacio del Burgo Azpíroz, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Auto de fecha 25.01.2016 se declaró el concurso necesario de la mercantil CORTOPLAZO INVERSORES S.L, promovido por Calixto , MARTÍNEZ DE LA PISCINA SOTO SOCIEDAD CIVIL, Cipriano , Covadonga , Diego , Edemiro y Eladio .

Ordenada la apertura de la sección sexta en auto de 17.03.2017, se personó en la sección sexta la sociedad BODEGAS ISIDRO MILAGRO S.A. aunque sin formular alegaciones.

La Administración Concursal (en adelante AC) presentó escrito interesando prórroga del plazo para presentar informe de calificación en la medida en que se estaba a la espera del resultado de determinadas diligencias de instrucción pendientes en el procedimiento DIP 5423/2015 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, lo que fue acordado por auto de 07.06.2017.

El 11.07.2017 la AC presenta informe de calificación en el que interesa:

1. Se declare culpable el concurso de CORTOPLAZO INVERSORES S.L.

2. Se declare personas afectadas por la calificación a Jesus Miguel como administrador de hecho y a Juan Manuel como administrador de derecho.

3. Se inhabilite a Jesus Miguel por plazo de 15 años y a Juan Manuel por 2 años.

4. Se condene a ambos a la pérdida de cuantos derechos pudieran tener reconocidos en el concurso.

5. Se condene a Juan Manuel a abonar al concurso la cantidad de 212.713 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de su actuación; cantidad en la que concurre de forma solidaria con Jesus Miguel .

6. Se condene a Jesus Miguel a cubrir el 100% del déficit concursal, cantidad en la que se entiende incluida la suma de los 212.713 euros anteriores.

Basa tal calificación, en síntesis, en los siguientes hechos: El Sr. Jesus Miguel , actuando como administrador de hecho de CORTOPLAZO INVERSORES S.L. (en adelante CORTOPLAZO) y siendo propietario del 95 % de las participaciones sociales, se introdujo en el mercado de la compraventa de uva y vino de la zona de la Rioja alavesa, mediante la confianza que Juan Manuel , a quien nombró administrador de derecho, disponía de los agricultores ¿viticultores. En la campaña de 2014 compró uva y vino a agricultores y empresas, vendiéndolo por debajo del precio de mercado e incluso en algunos casos por debajo del precio de adquisición, generando con ello pérdidas inmediatas a la sociedad. Pero además no pagó a los proveedores en su gran mayoría, y al mismo tiempo distrajo fondos de las cuentas de la sociedad a fines ajenos a la actividad de CORTOPLAZO ¿con la necesaria participación de Juan Manuel -, de manera que cuando los acreedores se vieron a abocados a instar forzosamente el cobro de sus créditos se encontraron con la total ausencia de recursos de la sociedad. De esta forma, la conducta dirigida, ordenada o controlada por el Sr. Jesus Miguel generó y agravó la insolvencia de la sociedad.

Además de todo ello, la contabilidad de la sociedad no reflejaba la imagen fiel de la misma, figurando una partida de existencia por importe de 425.860,66 euros cuya realidad física no ha podido constatarse, figuran créditos no coincidentes con los comunicados por los acreedores, facturas por supuestas intermediaciones y servicios profesionales carentes de justificación, facturas por servicios y gastos particulares del Sr. Jesus Miguel ¿al margen de los contabilizados en la cuenta con socios y administradores-.

A pesar de la situación de insolvencia real de la compañía al menos desde marzo de 2015, no se promovió la declaración de concurso, ni por el Sr. Jesus Miguel , por el Sr. Juan Manuel , y promovido el concurso necesario por los acreedores, se opuso inicialmente a la petición, si bien finalmente existió allanamiento, declarándose el concurso necesario por auto de 25.01.2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presenta dictamen en el que solicita igualmente la calificación culpable del concurso, con los siguientes pronunciamientos:

1. Calificación culpable del concurso.

2. Afectados por la calificación, como administrador de hecho Jesus Miguel y como administrador de derecho Juan Manuel .

3. Inhabilitación de ambos por 10 años.

4. Condena de ambos a la pérdida de cuantos derechos pudieran tener reconocidos en el concurso.

5. En cuanto a las condenas pecuniarias, se adhiere a lo solicitado por la AC.

TERCERO.- Se acordó dar audiencia a la deudora CORTOPLAZO y emplazar a los afectados.

Contesta Jesus Miguel oponiéndose a las pretensiones contra él dirigidas y en concreto a su condición de administrador de hecho y por tanto a su responsabilidad en la gestión de la sociedad.

Juan Manuel se opone a la condena indemnizatoria que dirigen contra el mismo la AC y el MF y a la inhabilitación de 10 años que solicita para su persona el MF.

CUARTO.- Tras ello presenta escrito de alegaciones BODEGAS ISIDRO MILAGRO S.A. Por auto de fecha 21.11.2017 se inadmite el escrito por resultar extemporáneas las alegaciones efectuadas por el acreedor con los argumentos que se exponen en la resolución.

En la misma se efectúa pronunciamiento sobre la prueba propuesta y se señala vistas.

QUINTO.- Finalmente la vista se celebra en primera sesión el 07.02.2018. Se practican los interrogatorios propuestos y las testificales que no son renunciadas por las partes.

Ante la inasistencia de dos testigos que las partes consideran fundamentales, Constanza , que presentó escrito justificando imposibilidad de asistir, y Alejo , que debidamente citado no compareció sin alegar causa que se lo impidiera, se señaló una nueva sesión, citando nuevamente a los testigos, al último con audiencia para alegaciones y advertencia de proceder conforme a Derecho ante nueva inasistencia.

El 14.03.2018 se celebra la segunda y última sesión, a la que comparece la testigo Constanza . No lo hace, ni presenta alegaciones Alejo , al que ha impuesto multa de 300 euros.

Formuladas conclusiones, queda el pleito visto para sentencia.

Se ha incorporado a la presente pieza testimonio de la sentencia de fecha 25.04.2018, recaída en el incidente de oposición a la calificación culpable del concurso de BODEGAS ARACO S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .

Junto a dicha cláusula general, el legislador contempla un catálogo de presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de culpabilidad. En el caso de las primeras, recogidas en los distintos apartados del art. 164.2 LC , permiten o mejor dicho imponen, la declaración de culpabilidad del concurso. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable. Por ello en estos supuestos no es necesario que se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

En relación a las presunciones iuris tantum recogidas en el art. 165 LC , en un principio se pensó ( STS 614/2011, 17 noviembre 2011 ) que con los supuestos del art. 165 LC solo se presumía el dolo o la culpa grave, de manera que era preciso acreditar también el resultado y la relación de causalidad. La presunción operaba además, salvo prueba en contrario del deudor, a diferencia de las primeras. Sin embargo, la perspectiva cambia a partir de la STS de 01.04.2014 , en la que el TS aclara: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Estos argumentos han sido reiterados en SSTS posteriores, sin perjuicio de otras, en las de 03.07.2014 , 01.06.2015 y en la reciente de 27.10.2017 .

Incluso el legislador dio carta de naturaleza a esta interpretación jurisprudencial cuando con la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia la redacción del primer inciso del art. 165 LC . Si antes decía '(s)e presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando...'; ahora dice '(e)l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando....'

En definitiva ahora se entiende que todas las presunciones facilitan o liberan a los demandantes (AC y MF) de la carga de acreditar los elementos de la conducta base ( art. 164.1 LC ), bastando que acrediten que concurre el supuesto de hecho de la presunción. La diferencia entre las presunciones iuis et de iure y las presunciones iuris tantum es que las primeras al contemplar conductas mas graves o a juicio del legislador mas reveladoras de la intención y resultado posible, no dejan margen de defensa al deudor. Si se acredita el supuesto de hecho de la norma, el concurso se ha de calificar necesariamente culpable, mientras que las segundas, pese a facilitar la labor de los demandantes, permiten al deudor, mediante esfuerzo probatorio por su parte, invirtiendo pues la carga de la prueba, acreditar que a pesar de a la solicitud tardía, a pesar a la falta de colaboración...su conducta no generó o agravó la insolvencia.

SEGUNDO.-1.CORTOPLAZO INVERSIONES S.L. es una sociedad que fue constituida en Elche en el año 2012, con un objeto social muy amplio e indeterminado, sin que se le haya conocido actividad, con anterioridad a su adquisición por Jesus Miguel .

El 21.10.2013, las participaciones sociales de CORTOPLAZO INVERSIONES S.L. fueron compradas por Jesus Miguel y su pareja Mercedes , siendo el primero el socio mayoritario (95 %) y el administrador único.

La sociedad cambió su domicilio y añadió a su objeto social 'la compraventa de uva y obtención y comercialización, distribución y compraventa de todos los productos de ella derivados.....'. En noviembre de 2013 fijó su domicilio en Laguardia, alquilando un pabellón en el Polígono de Valdecilla, momento a partir del cual (octubre/noviembre de 2014) y al menos hasta marzo de 2015, empezó a operar en la compraventa de uva y vino en la zona de la Rioja alavesa (doc. 1-4 del informe de calificación de la AC e informe del art. 75 LC testimoniado en la presente sección 6ª).

2.Para ello, atrajo a la mercantil a Juan Manuel , conocido intermediario comisionista en la compraventa de uva y vino en la zona, que gozaba de la confianza de los agricultores, asegurándose así el suministro de uva y vino para su posterior venta. En escritura de 18.07.2014, Jesus Miguel cesó como administrador y nombró a Juan Manuel (doc. 3 del informe).

Como administrador de la sociedad, era Juan Manuel quien tenía poder de representación y por tanto quien tenía firma para emitir instrumentos de pago en nombre de la sociedad, para suscribir los contratos con los trabajadores y quien tenía poder de disposición de los fondos de las cuentas bancarias. No obstante, al menos respecto de la cuenta de Caja Rural de Navarra nº NUM000 , existía contrato de servicio Ruralvía Banca a Distancia, por el que se podía, mediante las claves facilitadas por la entidad, operar por Internet (contestación al oficio remitido por parte de CRN).

Sin embargo, a pesar del nombramiento formal y de la asunción de las responsabilidades que ello conlleva, Juan Manuel llevaba a cabo las labores de comercial a las que se venía dedicando tradicionalmente. Era quien contactaba con los agricultores de la zona y quien les compraba uva y vino. En cambio Jesus Miguel , propietario de la sociedad (95 % del capital) era quien de hecho y de forma efectiva gestionaba la sociedad, quien impartía órdenes a las trabajadoras administrativas para emitir facturas de venta de vino y uva, el que fijaba el precio de venta del producto que salía de CORTOPLAZO, era quien ordenaba efectuar los pagos, transferencias, emisión de instrumentos -que firmaba Juan Manuel -, era quien contrataba al personal y quien decidía a quien se vendía y por qué precio.

Resulta así con total claridad no ya de la declaración del Sr. Juan Manuel , que como afectado por la calificación y demandado puede tener un interés en inculpar al Sr. Jesus Miguel , ni de meras querellas que han dado lugar a procedimientos penales en trámite (DIP 3.503/2016 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 4, DIP 5.423/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1); aunque respecto de las primeras se ha dictado en fecha 02.02.2018 auto de imputación formal contra Juan Manuel y Jesus Miguel por los hechos que aquí nos ocupan. Son hechos que resultan de las testificales practicadas ¿además de las propias incoherencias de la declaración del Sr. Jesus Miguel -.

Las dos trabajadoras administrativas, Brigida y Constanza , declaran que fueron contratadas por el Sr. Jesus Miguel y era él quien les impartía instrucciones; Juan Manuel era quien trataba con los agricultores para la compra de la uva y vino y quien pasaba a firmar los documentos e instrumentos de pago que previamente ellas, bajo instrucciones de Jesus Miguel confeccionaban Las dos percibían que el que dirigía la sociedad era Jesus Miguel y Brigida además manifiesta que ella misma operaba en la cuenta bancaria de la sociedad por Internet utilizando las claves que le había facilitado el propio Jesus Miguel ; era él quien le ordenaba realizar las transferencias y pagos, y ella no hacía nada que no le fuera ordenado por Jesus Miguel .

Los proveedores de CORTOPLAZO Eladio , Juan Antonio y Pedro Francisco , señalan a Juan Manuel como contacto, quien les compró uva en la vendimia de 2014, al precio usual y en principio con forma de pago habitual. No sabían ¿al menos no al principio- que detrás estaba la sociedad propiedad de Jesus Miguel , todos ellos señalan a Juan Manuel como persona conocida y de confianza y en cambio (dice Juan Antonio ) Jesus Miguel no era de fiar.

3.De esta forma, en la vendimia de 2014, CORTOPLAZO compró uva y vino a agricultores y bodegas (634.584 kilos y 200.000 litros respectivamente), pagando por la uva ¿ acordando pagar mas bien, pues no lo hizo en su mayor parte- un precio de mercado de unos 0,85 euros el litro (más 4 % IVA).

Vendió la uva a QUESERÍAS LA ERALTA, S.L., VIÑEDOS Y BODEGAS LYNG, S.L,. BODEGAS ARACO S.L. y BODEGAS CLÁSSICA S.L, en 2014 y el vino a BODEGAS Y VIÑEDOS ORTEGA EZQUERRO S.L. y QUESERÍAS LA ERALTA S.L. en 2015 por precios perjudiciales para CORTOPLAZO; precio inferior al de mercado y en algunos casos incluso inferior al de adquisición.

En el caso de QUESERÍAS LA ERALTA S.L, CORTOPLAZO vendió uva despalillada a 0,60, cuando la había adquirido a 0,85 %, y por tanto, por precio no ya fuera de mercado sino además inferior al de su adquisición, sin contar además con el coste del despalillado, que debía haber incrementado el precio al menos para cubrir el coste de dicho trabajo.

El vino también fue vendido al menos en la mayoría de los casos a precio inferior al medio de mercado (1,35 euros el litro).

Así resulta de los bloques documentales nº 5, 6 y 7 del informe de la AC (certificaciones emitidas por el Consejo Regulador de la denominación de origen calificada Rioja, listado de movimientos de entregas y salidas de uva, facturas emitidas a QUESERÍAS LA ERALTA, factura emitida pro BODEGAS GARCÍA CRESPO S.C.) y del testimonio de las trabajadoras de CORTOPLAZO y de los agricultores.

Según estos últimos se les compró uva ¿por Juan Manuel - a precio de mercado, unos 0,85 o 0,80 euros el litro, conocieron tiempo después, cuando ya era les resultó evidente que no iban a cobrar que se había vendido por precio inferior al de su adquisición. Brigida , que era quien en su labor diaria contabilizaba, facturaba y registraba todo lo que se compraba y todo lo que se vendía, se percató enseguida que se estaba vendiendo por precio inferior al que se compraba y en la creencia de que era un error se lo puso de manifiesto a Jesus Miguel , a lo que éste contestó que eso era cosa de él. Igualmente conocía que se estaban haciendo cargos y emitiendo instrumentos de pago que no iban a poder ser atendidos. Por su parte Covadonga recuerda particularmente que el precio de venta a QUESERÍAS LA ERALTA S.L. era llamativo, que se hicieron pagos a BODEGAS ARACO cuya causa era desconocida y cuenta que Juan Manuel le vino a reprochar a ella la emisión de unas facturas con precio de uva inferior al de su compra, lo que le lleva a pensar que Juan Manuel era desconocedor de los precios de venta hasta ese momento y que era Jesus Miguel el único responsable de esta operativa.

Con QUESERÍAS LA ERALTA S.L. la AC llegó a un acuerdo por el que ésta aceptó abonar al concurso la suma de 173.276,66 euros, precisamente por el perjuicio causado a CORTOPLAZO con estas compraventas.

En el caso de BODEGAS ARACO (también en concurso, gestionada de hecho por Jesus Miguel , tal como se ha declarado probado en el Incidente de Oposición a la calificación culpable y cuyas participaciones sociales se había comprometido a comprar a sus socios, doc. 14 del informe de la AC y sentencia testimoniada en la presente pieza), se llegó a un acuerdo en el Incidente 5/2015 por el que la AC de aquel concurso reconoce finalmente a CORTOPLAZO un crédito ordinario por importe de 147.751,32 euros por facturas impagadas por BODEGAS ARACO (doc. 15). Al margen de ello, se encuentran pagos realizados por CORTOPLAZO a BODEGAS ARACO y sus socios para los que no se ha hallado causa (testimonio de Covadonga ) y tampoco la ha aportado y acreditado quien ordenaba los pagos y transferencias, como era Jesus Miguel .

4.Pero además, con los ingresos procedentes de las ventas de uva y vino, ni siquiera se pagó a los proveedores-agricultores de la campaña 2014.

Constan los créditos reconocidos en los Textos definitivos (doc. 8 del informe), se promovieron varios procedimientos civiles en reclamación de los créditos (juicios cambiarios, monitorio y ordinario que recoge la AC en el Informe), dos querellas criminales y varios de los proveedores finalmente promovieron el presente concurso necesario por la deuda asumida por CORTOPLAZO frente a los mismos en la vendimia de 2014.

Confirman con sus testificales en la vista que inicialmente y conforme a uso, pactado el precio de compra de la uva, se paga por transferencia bancaria a finales del año 2014, luego les entregaron unos pagarés con vencimiento en marzo de 2015, que tampoco fueron atendidos; se les prometía que llegaría dinero de Rumanía, luego de una financiera de Londres, pero finalmente han perdido la uva de la cosecha de 2014 sin haber recibido pago alguno.

Las administrativas de la sociedad también eran conscientes de que no se iba a poder atender los pagos, no ya porque el precio al que se estaba vendiendo el producto era inferior al de compra usual, sino también porque se estaban haciendo disposiciones de la cuenta de la sociedad que eliminaban toda liquidez. El testimonio de Brigida es especialmente revelador en este punto y señala además que ella misma advirtió tanto a Jesus Miguel como a Juan Manuel , que desde el punto de vista administrativo ¿contable no era correcto lo que se estaba produciendo ¿disposiciones de efectivo el mismo día o de forma inmediata a su ingreso en la cuenta-.

5. Así, de las cuentas bancarias de la sociedad se extraían cantidades de dinero por orden de Jesus Miguel y con la necesaria colaboración de Juan Manuel , cuya relación con la actividad de la mercantil no consta.

De esta forma dispusieron de cantidades por orden del Sr. Jesus Miguel a favor de BODEGAS ARACO y sus socios, cuya causa no consta (45.914,46 euros y 66.874,39 euros), transferencias a la cuenta de la pareja del Sr. Jesus Miguel (5.432,38 euros) y otros gastos sin relación justificada con la actividad social y al margen de las imputadas a la cuenta con socios y administradores (cuenta 5510000). Además se hacían disposiciones de cantidades el mismo día ¿o al día siguiente- de su ingreso, de manera que se pone de manifiesto no solo un conocimiento exacto de cuándo se iban a hacer los ingresos, sino además la voluntad de extraer los recursos de la sociedad de forma inmediata. De esta manera se evitaba que en la cuenta existieran fondos que atendieran cargos procedentes de la actividad de la sociedad y en cambio no puede conocerse el destino dado al dinero dispuesto.

Por ejemplo, en la cuenta de CRN (bloque doc. 11 del informe de la AC) el día 21.01.2015 figuran dos ingresos procedentes de QUESERÍAS LA ERALTA de 12.000 euros cada uno y dos disposiciones por el mismo importe; el día 22.01.2015 un ingreso de 30.000 euros y 4 disposiciones de 650, 6.000, 5.000 y 402 euros; el día 23.01.2015 un ingreso de 11.590 euros y una disposición de 11.627 euros; el día 27.01.2015 un ingreso de42.108 euros y dos disposiciones de 20.000 y 22.000 euros; el día 28.01.2015 dos ingresos de 34.000 y 35.000 euros y una disposición de 69.000 euros.

Las disposiciones se podían producir bien por orden telemática, ordenada mediante el servicio Ruralvia Banca a distancia, para lo que disponían claves de acceso el Sr. Jesus Miguel y la administrativa Brigida ¿que operaba bajo órdenes de Jesus Miguel -, y también mediante reintegros en efectivo ¿que sólo podía realizar el Sr. Juan Manuel - y cobro de cheques ¿que sólo podían ser firmados por el Sr. Juan Manuel -. Así, de estos últimos, se han puesto de manifiesto cuatro cheques: CHQ NUM001 (5.000 euros) cobrado por Alejo , QHQ NUM002 (1.000 euros) cobrado por Alejo , CHQ NUM003 (6.000 euros) cobrado por Constanza , CHQ NUM004 (10.000 euros) cobrado por Jesús Carlos (información remitida por CRN).

Las salidas de cantidades de dinero mediante talón y efectivo ¿coincidiendo con las fechas de cobro de facturas- entre fechas 19.09.2014 y 18.03.2015 y siendo la última una disposición en caja por parte de Juan Manuel de 20.000 euros, ascienden a 212.713 euros.

6. Por otro lado, falta una correcta y ordenada contabilidad que refleje de manera fiel la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Tal como consta en la nota del Registro Mercantil (doc. 4 del informe) y en el Informe del art. 75 de la AC, las últimas cuentas formuladas por la concursada fueron las de los ejercicios 2012 y 2013, si bien estas últimas se depositaron en el Registro de forma tardía, el 14.05.2015, cuando debieron formularse como muy tarde a 31.03.2014, aprobarse por la Junta antes del 30.06.2014 y presentarse al registro hasta el 31.07.2014 (arts. 253, 272, 163, 279 LSC).

En el Informe del art. 75 LC la AC ponía de manifiesto las carencias en documentación contable con las que había tenido que trabajar, de manera que solo pudo obtener de la asesoría externa que formulaba la contabilidad de la sociedad las cuentas anuales de 2012 y 2013, balances de situación, libros diario y Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. El análisis que entonces realizaba la AC, ya revelador de la evolución de los resultados, del fondo de maniobra y del endeudamiento total, debe corregirse ahora al constatar la inexistencia real de la partida de mercaderías que figuraba en el balance, como pone de manifiesto la AC en el informe de calificación y confirma el testigo Anibal .

Debe señalarse antes de avanzar, respecto del valor probatorio del Informe del art. 75 LC , al menos en lo que al análisis de la contabilidad de la deudora se refiere, que la AC es un órgano del concurso, independiente de la propia concursada y de los distintos acreedores, que es nombrado por su preparación y condición profesional y que ha de emitir un Informe ( art. 75 LC ), cuyo contenido no se limita a la lista de acreedores e inventario, sino que, conforme al indicado precepto y previo análisis de la documentación, soportes, declaraciones tributarias...(en función de lo que disponga la concursada y le sea facilitado), debe analizar, entre otras cosas, la causa del estado en el que se encuentra la sociedad deudora. En este sentido, si no pericial, sí que tiene un valorquasipericial debido a la independencia del órgano y al análisis y valoración que ha de realizar. Si la parte demandada quiere rebatir las conclusiones de la AC, podrá hacerlo, pero lógicamente tiene que descender al mismo terreno sin que baste la oposición genérica.

La contabilidad ha debido regularizarse o rehacerse por la AC con motivo de la inspección realizada por la Diputación Foral de Álava, constante ya el concurso, a efectos de resolver respecto de la devolución del IVA solicitada. Así resulta del bloque documental 16 y del testimonio de Anibal , encargado de la regularización por encargo de la AC. Declara el testigo que a partir de 2013 no se habían presentado declaraciones tributarias, no se habían realizado retenciones por el arrendamiento¿, y todo ello debió regularizarse, rehaciendo y cuadrando la contabilidad. En dicha labor, ha resultado que no se han hallado las existencias que por importe de 425.860,66 euros figuraban en el balance, con lo que deben darse por inexistentes e irreales. Tampoco han podido dar explicación alguna ni el Sr. Jesus Miguel ni el Sr. Juan Manuel .

Por otro lado, la AC pone de manifiesto que se ha detectado en el análisis del estado de la contabilidad que además de mercaderías que no existían, había créditos no coincidentes con los comunicados después por los acreedores, cargos a favor de sociedades o sus socios (BODEGAS ARACO) carente de justificación o causa conocida, cargos de servicios prestados al Sr. Jesus Miguel o a satisfacer sus intereses particulares, como estancias en hotel, transferencias a favor de su pareja, pago de alquiler de su casa particular ¿este último reconocido por el Sr. Jesus Miguel - (doc. 17).

7.Finalmente, los responsables de la gestión y administración de CORTOPLAZO (tanto de manera formal como de facto) demoraron la declaración de concurso de acreedores, lo que incrementó o agravó la situación de insolvencia provocada por la gestión llevada a cabo en la campaña de la uva de 2014-2015.

En el análisis de la situación económico financiera realizada por la AC en el Informe del art. 75 LC y partiendo de la escasa información con la que dispuso, se señalaba que en el año 2014 ¿único en el que se refleja de manera formal e irreal como se ha visto después un resultado positivo- de unos resultados de 81.775,76 euros se pasó en 2015 a unas pérdidas de 895.103 ,92 euros. En cuanto al fondo de maniobra, si en 2014 era positivo, desapareció drásticamente en el ejercicio 2015, presentando al finalizar el mismo un saldo negativo de 814.524,78 euros. Respecto del endeudamiento total, también advertía la AC en 2015 un incremento significativo, pues de un endeudamiento ya insostenible en 2014 en un 90,70 %, pasó en el ejercicio 2015 a un 203,28 %.

Pero además, estos datos deben ser revisados ahora que se constata la inexistencia de la partida de existencias por importe de 425.860,60 euros. Concluye la AC que eliminada la misma se llegan a magnitudes bien distintas: -344.084, 90 de pérdidas en 2014, y 1.320.964,68 euros en 2015, cifra que concuerda con la reflejada en el listado de acreedores definitivo.

Aunque no sea posible situar de forma exacta el momento en el que se produce la insolvencia efectiva, pues la actividad de la concursada bajo la dirección de Jesus Miguel se limitó a la campaña de la uva de 2014-2015 y ya en el término del primer trimestre de 2015 (marzo/abril de 2015) fue evidente la incapacidad de la sociedad para atender de forma inmediata y con recursos ordinarios ¿no con supuesto dinero que iba a llegar de Rumanía y que por supuesto no llegó- el pago de las deudas vencidas. En marzo de 2015 también se dejó de pagar el alquiler (crédito reconocido en el listado de acreedores de los textos definitivos, doc. 8), se abandona la ubicación en Laguardia, trasladándose a una oficina situada en el Polígono Industrial de Sequero. Con la solicitud de concurso se aportaron demandas de Juicios Cambiarios instados por los proveedores que vieron desatendidos sus créditos y que llevaron a otros tantos procesos ejecutivos, hasta que promovieron la declaración de concurso. A pesar de la evidente situación de insolvencia actual, CORTOPLAZO se opuso a la declaración de concurso, señalándose vista de oposición. Sin embargo, finalmente existió allanamiento y se dictó auto de concurso necesario el 25.01.2017.

TERCERO.- En los hechos anteriores se concurren los presupuestos de la conducta base del art. 164.1 LC , pero también de varias presunciones legales.

Siguiendo el orden de la exposición de los hechos probados, en primer lugar podemos hallar sin dificultad los presupuestos del alzamiento de bienes del art. 164.2.4 LC en algún supuesto (distracción de fondos de la sociedad para fines ajenos a la actividad propia de la empresa, desaparición de existencias o mercaderías con destino desconocido) y en todo caso, salida fraudulenta de bienes y derechos de la sociedad en perjuicio de sus acreedores en los dos años previos a la declaración de concurso del art. 164.2.5 º LC .

Se trata de dos figuras o conductas que en ocasiones se confunden y sin embargo son supuestos de hecho distintos. Razona la AP de Barcelona, en S. de 13.03.2009, rec. 518/2008 , que'(l)a inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal'.

El alzamiento de bienes se individualiza (S. JM nº 8 de Madrid, de 07.10.2014) 'por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos, como comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el art. 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos ocultatorios del patrimonio, propio del tipo de alzamiento'.

Por lo que respecta a la salida fraudulenta de bienes y derechos, el supuesto de hecho se puede descomponer en un elemento subjetivo, un elemento objetivo y un elemento temporal.

En cuanto al subjetivo y optando por una de las STS que recuerda la doctrina firmemente asentada en esta cuestión, la de 10.04.2015, rec. 952/2013 , Pon. Sastre Papiol, señala:

'......El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude (...) no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan)'.

En cuanto al elemento objetivo, expresado como salida de bienes y derechos del patrimonio del deudor, por seguir con la misma STS citada, el Alto Tribunal asume y comparte el razonamiento de la Audiencia cuando indica: 'Como acertadamente señala la sentencia recurrida, 'la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto de negocio fraudulento'.

Finalmente en cuanto al elemento temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso, como han aclarado las SSTS de 29.03.2017 y de 24.10.2017 , en este caso sí, el elemento temporal está integrado en la descripción de la conducta y no en la cualidad subjetiva del autor, resultando ineludible.

En el corto espacio de tiempo que duró la actividad de CORTOPLAZO de compraventa de uva y vino, limitada a la campaña de 2014-2015, podemos encontrar disposiciones o salidas clandestinas o mas o menos ocultas de recursos, como los pagos realizados a BODEGAS ARACO y sus socios, cuya causa y razón contractual o jurídica no ha podido determinarse y no la han explicado quienes deberían hallarse en disposición de hacerlo, es decir Jesus Miguel por la gestión y dirección efectiva y de hecho que asumió durante todo este espacio temporal, pero también Juan Manuel , que como formal responsable de la administración y gestión de la sociedad debía conocer y controlar las salidas patrimoniales que se producían. En la misma categoría de hechos se incluirían las disposiciones de efectivo realizadas por Juan Manuel , aunque después se entregaran a Jesus Miguel , cuando no existe documentación soporte y justificativa del destino efectivo dado a tales cantidades. Las disposiciones que se realizaban de forma inmediata al ingreso de las sumas en la cuenta, denota una intencionalidad clara; no solo extraer, sino también ocultar el destino que se daba a ese dinero cuando no se deja debida constancia en la contabilidad del mismo.

Pero también hay otra serie de actos de disposición cuyo mejor encaje se encontraría en la salida fraudulenta de bienes y derechos. Sería el caso de las ventas realizadas por debajo de precio de mercado y en ocasiones, como es el claro caso de las ventas a QUESERÍAS LA ERALTA, por debajo del precio de adquisición de la uva. En estos caso, hay disposición de bienes de la sociedad (existencias o mercaderías) y que deben reputarse 'fraudulentas' porque no puede ignorarse por quien ordena realizarlas en tales condiciones, el perjuicio que con ellas se causa a los acreedores de la sociedad que no van a poder cobrar sus créditos con el producto de tan dañina política de ventas. Desde luego que la presunta inyección de capital procedente de Rumanía no se plantea ni como remota hipótesis y da cuenta del delirio del Sr. Jesus Miguel . Es quizás en este segundo grupo de actos de disposición ¿ventas a pérdida- donde puede dudarse del conocimiento del Sr. Juan Manuel , habida cuenta del testimonio de los proveedores (singularmente Pedro Francisco y Enrique ) que ponen de manifiesto una clara disposición del Sr. Juan Manuel de buscar financiación para pagarles o de la declaración de Constanza que dice que incluso el administrador le llamó la atención a ella por el precio al que estaba facturando la uva. Dudas sobre su conocimiento que en cambio no sirven para exculparle de la responsabilidad personal, también respecto a estos actos, habida cuenta de la responsabilidad que como administrador de derecho asumía.

CUARTO.- También concurren los presupuestos de la presunción del art. 164.2.1 LC junto con los de la presunción iuris tantum del art. 165.2.3 LC .

Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula en realidad tres conductas. a) Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza; b) Llevanza de doble contabilidad; c) Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada. Aunque bastaría una de ellas para calificar el concurso como culpable, puede suceder que concurran varias. Incluso que la AC alegue y pruebe una serie de hechos que puedan incardinarse en una u otras conductas de este mismo apartado.

En el II Congreso de Magistrados Especialistas de lo Mercantil (2005) se concluyó que 'desde luego incumplimiento sustancial será la no llevanza de contabilidad, pero también y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor'.

La AP de Alicante, sección 8ª, ha llevado a cabo una notable labor de decantación del concepto de irregularidad contable relevante (SS de 30.06.2011 , de 24.10.2012 ) distinguiendo cuatro elementos: Material, una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con al realidad de una operación económica; cuantitativo, esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; cualitativo: debe afectar a elementos determinante para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

La SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 27.05.2009 (a la que sigue la SAP de Baleares, sección 5ª, de 21.04.2010 ) caracteriza la irregularidad relevante contable 'como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal se dispone de un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecta directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad'.

En nuestro caso, los hechos discurren entre una verdadera inexistencia de contabilidad, que desde luego no comprende exclusivamente la formulación de las cuentas anuales, tardía además en el caso del ejercicio 2013, e irregularidades contables relevantes que distorsionan la real situación económica y financiera de la empresa. La contabilización de mercaderías por importe de 425.860,66 euros en el activo corriente del balance distorsiona por completo la imagen de la verdadera situación patrimonial de la sociedad, pues altera por completo el fondo de maniobra de la sociedad y al ser regularizada la incorrecta contabilización de un activo el resultado del ejercicio en el que se produce la corrección resulta alterado a peor.

A las irregularidades contables relevantes /inexistencia de contabilidad, como presunción iuris et de iure, se añade el incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales, que tiene pleno encaje al menos en este caso en la presunción del art. 165.1.3 LC ; presunción iuris tantum pero que no ha sido destruida con prueba en contrario. No se depositaron las cuentas del ejercicio 2013 en tiempo legal (máximo 31.07.2014) con lo que discurrió toda la campaña de 2014- 2015 sin que los acreedores pudieran tener acceso a las cuentas anuales de la sociedad y por tanto a la información que habrían de haber reflejado.

QUINTO.- Por último, conforme al art. 165.1.1º LC debe calificarse el concurso de CORTOPLAZO como culpable.

Establece el art. 165.1.1º LC que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor (....) hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Este precepto debe ponerse en relación con los arts. 5, 5 bis, 2.2 y 2.4 LC .

La SJM nº1 de Oviedo de 21.03.2016 define la insolvencia 'negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y positivamente por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles'.

Profundizando en el concepto de insolvencia, la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13.11.2013, señala que'[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'. El término 'regular' se refiere a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero 'siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

Por otro lado, hay dos pronunciamientos del TS que en nuestro caso tienen su importancia: El primero, es que no es necesario que en todos los casos la sentencia fije con precisión el día o momento exacto en el que se produce la situación de insolvencia efectiva, cuando de la prueba practicada se desprende su existencia en tiempo claramente anterior a la solicitud de concurso ( SSTS 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril ).

El segundo, que se rechaza una concepción meramente formal o aparente del cargo de administrador. La STS 490/2016, de 14 de julio , que analiza el recurso de casación de quien se consideraba incorrectamente afectado por la calificación pese al su condición de consejero porque decía no haber tenido participación y control efectivo en la formulación de la contabilidad y en la posibilidad de solicitar la declaración de concurso, el TS recordaba que el nombramiento como administrador o como consejero delegado de una sociedad de capital no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones y el nombrado 'no puede ampararse en la actitud del otro administrador para excusar su propia incuria, pues si consideraba que el mismo le dificultaba completamente el cumplimiento de sus obligaciones, debería haber activado los mecanismos societarios para corregirlo, o en el último extremo, haber renunciado al cargo'.

Recordemos que el concurso de CORTOPLAZO se termina declarando, con carácter de necesario, por auto de 25.01.2016, habiéndose opuesto inicialmente la representación legal de la concursada, formalmente en la persona de Juan Manuel , a la solicitud de concurso de los acreedores- proveedores a quienes se debía todavía los suministros de la campaña de 2014.

Aunque no sea posible situar de forma exacta el momento en el que se produce la insolvencia efectiva, no ya la demora sino el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso es incuestionable cuando desde marzo/abril 2015 los impagos eran generalizados e irreversibles.

SEXTO.- Conforme al art. 172.2.1º LC la sentencia debe determinar las personas afectadas por la calificación, pudiendo serlo en el caso de personas jurídicas, los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (...) debiendo motivarse la atribución de la condición de administrador o liquidador de hecho.

Son personas afectadas por la calificación Juan Manuel como administrador de derecho de la sociedad desde el 18.07.2014 y Jesus Miguel como administrador de hecho. Ambos responden personalmente y por ello son afectados por la calificación culpable del concurso por la generación y agravación de la insolvencia de manera dolosa o al menos gravemente negligente, concurriendo las presunciones de alzamiento de bienes y derechos, salidas fraudulentas durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, graves irregularidades contables e incumplimientos formales y finalmente, incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso. Otra cosa es que (i) se gradúe la sanción de inhabilitación en función de la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos; (ii) que las circunstancias de gravedad, actuar en la sombra de Jesus Miguel y efectivo perjuicio causado a los acreedores justifiquen la sanción patrimonial de la cobertura del déficit exclusivamente al administrador de hecho; (iii) y que en cambio, la responsabilidad por daño causado en la necesaria cooperación en la disposición de fondos de la sociedad deba recaer de forma solidaria en los dos administradores, de hecho y de derecho.

La Ley concursal no define qué deba entenderse por administrador de hecho, si bien, el concepto no difiere del empleado en el Derecho de sociedades. Actualmente el art. 236.3 LSC nos proporciona una definición del administrador de hecho: '...tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido o con otro título, las funciones propias de administrador, como en su caso,aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.

La S. JM nº 1 de Málaga, de 31.03.2017, acude a la doctrina para la búsqueda del concepto del administrador de hecho. Citando a Díez Echegaray destaca dos tipos de elementos:

1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:

a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad.

b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto, bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía o capacidad decisoria, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales , ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

La figura del administrador de hecho tiene diversas formas de manifestación. Desde el administrador de derecho cuyo nombramiento formal ha perdido vigencia (porque se declara nulo, porque caduca, porque se revoca...), pasando por el administrador oculto es decir, quien pese a la aparente administración del formal, coexiste con él sustituyéndolo o el administrador concurrente con el de derecho, de suerte que la administración se ejerce entre ambos de forma conjunta (mancomunidad oculta, según expresión empleada por la SJM nº 3 de Madrid, de 16.07.2013, MUÑOZ PAREDES, Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores). Son numerosas las Sentencias que reconocen estas ¿y quizás otras- modalidades, pero en general, las notas características de la figura son la ausencia de un nombramiento efectivo y formal, ausencia de poder de representación y de actuación, autonomía o capacidad de decisión y no subordinación y cierta habitualidad o al menos no actos esporádicos o sin trascendencia real para la sociedad.

Por ello, carece de relevancia que se insista por Jesus Miguel en que no tenía poder de representación, general o especial, para actuar en nombre de la sociedad; que no tenía firma en bancos y que así pretenda acreditarse con los oficios dirigidos a las entidades bancarias; precisamente esa ausencia de nombramiento formal como administrador y en el caso del administrador oculto la ausencia de todo poder, constituye nota característica de la figura.

En cambio, el resultado de la prueba no deja lugar a dudas: Jesus Miguel era el titular del capital social, prácticamente como socio único -con solo un 5% en manos de su pareja-, había sido administrador único hasta el nombramiento de Juan Manuel y su nombramiento respondía a la confianza que merecía entre los vinicultores -y viticultores- de la zona de la Rioja alavesa frente a la desconfianza que generaba el Sr. Jesus Miguel . Pero sin perjuicio de que Juan Manuel fuera el hombre visible para la compra de uva y vino (testificales de Eladio , Enrique , Juan Antonio ...), era Jesus Miguel el que contrataba al personal (testifical de Brigida y Covadonga ), el que impartía ordenes e instrucciones en cuanto a la emisión de facturas de venta, precio al que se vendía, a quién se vendía, transferencias bancarias, emisión de cheques, disposición de efectivo...., sin perjuicio lógicamente de que los actos de gestión, administración y disposición que precisaban de firma del legal representante, fueran ejecutados por Juan Manuel .

La imputación subjetiva al Sr. Jesus Miguel de la generación y agravación de la insolvencia, del alzamiento de bienes y salidas patrimoniales fraudulentas no plantea duda alguna pues era quien fijaba los precios de venta del vino y la uva, pero también las irregularidades contables relevantes y el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Aunque en el caso de conductas como las del art. 164.2.1 y 165.1.1 LC al estar ligadas a un específico deber legal a cargo del administrador de derecho, ha planteado en algunos juzgadores la duda de su posible imputabilidad al administrador de hecho, existen pronunciamientos muy motivados y razonados que ponen de manifiesto la existencia de supuestos en los que no cabe excluir tal posibilidad con razonamientos acertados. Cierto que, como dice el Magistrado MUÑOZ CONDE en la obra antes citada, el juicio de autoría e imputación exige acreditar, aunque sea de forma indiciaria o presuntiva, una concreta participación del administrador de hecho en la comisión de la conducta ya asumiendo de forma directa la realización del acto, ya induciendo de forma eficaz al administrador de derecho para que ejecute u omita el acto debido. Pero también hay que tener en cuenta modalidades de la figura del administrador de hecho como la antes llamada mancomunidad oculta, en la que sin excluir la responsabilidad del administrador de derecho, el de hecho participa de forma activa y conjunta en decisiones que formalmente solo puede ejecutar el primero.

Se citarán únicamente dos sentencias, siguiendo al mismo autor: La SAP de Córdoba de 29.06.2009 que señala, respecto de la llevanza de contabilidad, que 'es una obligación que viene legalmente impuesta a los administradores de derecho (...) por lo que su incumplimiento sólo sería imputable al administrador de facto si se acredita que el mismo ha sido fruto de su decisión; es decir, que ha existido un desplazamiento de la capacidad de decisión en materia contable de los administradores de derecho..'

En nuestro caso, ha quedado acreditado que pese al nombramiento formal como administrador único de la sociedad de Juan Manuel , en realidad este último se ocupaba de las funciones que tradicionalmente conforme a su experiencia profesional había venido desarrollando, es decir, intermediario en la compraventa de uva y vino, siendo el contacto con los agricultores y vitivinicultores, en la compra de existencias para CORTOPLAZO. En cambio, el gestor de la sociedad era Jesus Miguel , era este último el que decidía a quien se vendía y a cuanto se facturaba, el que impartía instrucciones al personal administrativo y de ahí que la formación de la contabilidad, de la documentación soporte de la misma ¿o su inexistencia como falta de rastro documental del destino de los fondos- le sea totalmente imputable pues parte de la conducta directamente controlada por el mismo. Y lo mismo cabe decir de la posición mantenida frente a las reclamaciones de impagados; era Jesus Miguel el que excusaba los impagos, el que prometía que vendría financiación de Rumanía, el que daba excusas tanto a los acreedores como al mismo Juan Manuel ¿a quien manifestaba que la facturación por debajo del precio de adquisición de la uva se debía a que eran pagos a cuenta de una liquidación final y no el precio definitivo-. Por ello, también el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso le resulta imputable.

En segundo lugar, la SJM nº 1 de Alicante, de 10.12.2014, que participa de la misma idea y además considera que la declaración de responsabilidad del administrador de hecho no exculpa al de derecho:

' En cuanto a la exoneración de los codemandados administradores de derecho, no se asume la tesis defensiva de que el único responsable es el administrador de hecho pro varias razones (....) entre otras:

i) la existencia de un administrador de hecho no exime de responsabilidad al de derecho, ay que la partícula 'o' del artículo 164.1 LC no ha de ser entendida en sentido excluyente sino que debe interpretarse con posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro;

ii) nos encontraríamos en todo caso ante dos administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, salvo que se acredite una participación distinta en el comportamiento infractor, valiendo por extensión analógica la previsión legal en materia de sociedades de capital que determinan la responsabilidad de administrador de hecho, pero no lo hace con exclusión del derecho.

La reforma legal de la LSC, no aplicable, pero que puede servir de canon interpretativo, apunta en este sentido, pues lo que prevé en el artículo 236.3 es la extensión de la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, por lo tanto sin excluir la de aquéllos por la de éstos, sino su coexistencia, también en el caso del administrador oculto que actúa como tal sirviéndose de instrucciones al administrador de derecho que actúa como mero testaferro u hombre de paja'.

Y aquí radica la razón jurídica por la que no puede excluirse la responsabilidad de Juan Manuel , por mas que Jesus Miguel dominara las decisiones de todo orden que se adoptaban, y cuando necesitaban de la participación del administrador de derecho, por referirse a actos que solo éste podía ejecutar de manera formal, se sirviera del mismo, renunciando el administrador de derecho a ejercer su control y efectiva dirección.

Como dice el TS en STS 490/2016, de 14.07.2016 , no puede un administrador formalmente nombrado ampararse en la conducta de otro administrador ¿ni siquiera igualmente de derecho- para excusar su propio incumplimiento, pues aunque se reciban instrucciones del que de hecho controla la gestión, la omisión del propio deber es causa suficiente de imputación subjetiva del resultado.

SÉPTIMO.- En cuanto a la sanción de inhabilitación, se señalará para Jesus Miguel un periodo de 10 años y para Juan Manuel un periodo de 4 años atendiendo a la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos.

En el caso de Jesus Miguel , debe considerarse que la conducta directamente a él atribuible, es decir, además de las irregularidades contables relevantes y solicitud tardía del concurso, la propia generación y después agravación de la insolvencia, ordenando ventas por debajo del coste de adquisición del producto y extrayendo al mismo tiempo los insuficientes ingresos que la actividad iba generando, resulta de máxima gravedad, de manera que no es una mera agravación de una situación a él ajena o una contribución a lo que de otro modo, al margen de sus decisiones, habría de ocurrir, sino que son tales decisiones la causa primaria que desencadena la insolvencia. A ello se añade el hecho de ser la segunda condena en este mismo Juzgado por hecho similares, tal como resulta de la reciente Sentencia del Incidente de oposición a la calificación culpable de BODEGAS ARACO S.L.

Pero la responsabilidad de Juan Manuel tampoco puede calificarse de mínima, siquiera por omisión, por dejación o confianza en un sujeto en quien no tenía porqué confiar. Es decir, no es que no tuviera porqué sospechar, sino todo lo contrario. El Sr. Juan Manuel era un experimentado intermediario en la compraventa de uva y vino que gozaba de la confianza de los agricultores. Personalmente no se dedicaba a la compraventa para sí, sino únicamente como comisionista o intermediario. Precisamente por eso, si en un determinado momento de su andadura profesional decide aceptar el reto que le plantea el Sr. Jesus Miguel y se presta a figurar como represnetante legal de una sociedad dedicada en nombre propio a la compraventa de producto con denominación de origen Rioja, no debería haber hecho dejación de sus responsabilidades como gestor y administrador de la actividad. Al contrario, la puso en manos del Sr. Jesus Miguel , desentendiéndose de qué se estaba haciendo con el producto del que habría de salir margen con el que pagar las deudas con agricultores que él mismo estaba asumiendo y gestionando. Por ello, aún habiendo pecado de imprudencia, no puede menos que estimarse proporcional una inhabilitación que despegue al menos dos años del mínimo legal.

Ambos deben ser condenados en virtud del art. 172.2.3º LC a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener en el concurso como acreedores concursales o contra la masa.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la responsabilidad pecuniaria o patrimonial, la AC diferencia entre la responsabilidad por daño causado a la concursada imputable a Juan Manuel , de forma solidaria o concurrente con Jesus Miguel , por importe de 212.713 euros, por las disposiciones de efectivo y recursos realizados de la cuenta de la CRN de la concursada entre septiembre de 2014 y marzo de 2015, y la responsabilidad concursal con condena a la cobertura del 100 % del déficit concursal que resulte tras la liquidación, imputable exclusivamente a Jesus Miguel .

Las dos pretensiones van a ser estimadas. La indemnización de daños y perjuicios a la que se refiere el art. 172.2.3º LC es una responsabilidad por daño que no difiere en sus elementos de la tradicional aquiliana en nuestro derecho y no plantea dificultad argumental alguna cuando es posible identificar la acción u omisión dolosa o gravemente culposa, derivada generalmente del incumplimiento de los deberes que como administrador social competen al responsable, y el resultado dañoso o perjudicial que cabe esperar de la misma según las reglas de la lógica.

La situación de insolvencia de la concursada no solo se generó debido a las ventas antieconómicas ordenadas por el Sr. Jesus Miguel , sino que resultó cuanto menos agravada con la distracción de fondos de la sociedad. Tal distracción de fondos es imputable a Jesus Miguel y a Juan Manuel sin posible graduación. Y lo es respecto a este último, no solo en relación a las disposiciones realizadas por él personalmente y que se insiste que cesaron cuando se percató de la falta de pago y atención de los pagarés, sino de todas ellas por omisión del control que debió ejercer como único autorizado para realizar disposiciones y firmar pagarés o instrumentos de pago. Omitió todo control sobre los escasos recursos de la sociedad. No puede decirse que sea usual y no resulte llamativa la extracción de grandes cantidades de dinero el mismo día de su ingreso en la cuenta, la propia administrativa Sra. Brigida indica que puso de manifiesto la irregularidad de tal operativa a los dos. Como llamativo es que se acaten órdenes para la disposición de efectivo de quien gestiona de hecho la sociedad sabiendo que se es responsable del destino del dinero que así se obtiene. Resulta exigible al administrador de derecho un mínimo control del destino de los ingresos con los que habrían de atender las deudas sociales que él mismo estaba asumiendo con los proveedores. Por ello, ante su total ausencia, debe responder solidariamente con Jesus Miguel de las consecuencias dañosas que dicha omisión tuvo para la sociedad, y que se contabiliza en 212.713 euros.

NOVENO.- El art. 172 bis LC tras la redacción dada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, señala: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, (¿), que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Resulta innecesario traer a colación la evolución jurisprudencial y legal de esta responsabilidad porque en este caso, aún con la redacción actual, los hechos que determinan la calificación culpable del concurso, imputables a Jesus Miguel , reúnen méritos suficientemente claros para una condena a la cobertura total del déficit.

Simplemente se recordarán algunos pronunciamientos básicos: La STS de 21.03.2012 (ponente Ferrándiz Gabriel), decía que la responsabilidad concursal, entonces en el art. 172.3 LC '¿no es, según la letra y el espíritu de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Razón por la que para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y en su caso para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 (¿) es necesario que el juez llegue a aquella conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador (¿) que determinó la calificación del concurso como culpable. (¿)'

Y no contradice lo expuesto el que en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre -con el único fin de derivar de la calificación alguna consecuencia de interés para la decisión del respectivo recurso y no con el de terciar en una polémica de esencia dogmática, muy actual pero de escasa utilidad para la interpretación de los preceptos concernidos ¿ hayamos atribuido a la responsabilidad de los administradores que regula el apartado 3 del artículo 172 una función no sancionadora, en sentido estricto, sino mas bien resarcitoria de los insatisfechos acreedores ¿que al fin verán ampliado el número de personas a las que pueden reclamar el pago de la deuda-, para destacar que esa fue la idea que, en tal supuesto y en otros parecidos , inspiró al legislador para obligar al cumplimiento de la deuda ajena y le llevó a redactar la repetida norma en los términos en que lo hizo, no en otros'.

La mayoría de la Sala Primera del TS en aquel entonces mantuvo esta interpretación del precepto, pero ya en la STS 21.05.2012 , se emitió voto particular por el Magistrado Sancho Gargallo, que ponía de manifiesto la incongruencia a su juicio existente en el argumento de la mayoría de la sala, cuando al tiempo que se mantiene en Sentencias anteriores (como la 56/2011, de 23 de febrero) que'El artículo 172, apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa',no podrá mantenerse al mismo tiempo que para la aplicación de este art. 172.3 LC (actual 172 bis ) sea totalmente ajeno e indiferente la contribución de la conducta a la causación o agravación de la insolvencia, argumentando que'no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

Lógicamente el cambio legislativo que añade ahora al precepto 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', ha hecho asumir al TS la necesaria relación entre la conducta que ha dado lugar a la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia para aplicar la responsabilidad a la cobertura del déficit (entre otras, SSTS 12.01.2015 y 22.07.2015 ).

Pero la problemática no existe en realidad cuando tratamos del art. 164.1 LC , ni como ya ponía de manifiesto Sancho Gargallo en el indicado voto particular, de los nº 3 a 6 del art. 164.2 LC .

El conjunto de acciones imputables a Jesus Miguel en este concurso no es que hayan incidido o agravado la situación de insolvencia, de manera que pudiera resultar complicado determinar en qué medida se ha contribuido al resultado, sino que han generado directamente la insolvencia, de ahí que exista una relación directa de causa y efecto entre las acciones directamente imputables al mismo y el resultado. Se vende a pérdida o por debajo del precio de mercado e incluso de adquisición, sin generar recursos suficientes para cubrir costes; a ello se añaden disposiciones y salidas de efectivo y recursos de la sociedad, de manera que se despatrimonializa la mercantil; no se refleja de manera correcta y con publicidad la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad, de manera que quienes se relacionan con la misma tampoco tienen posibilidad de conocer la verdadera situación y a todo ello se añade la resistencia a la declaración de concurso que al dilatarse en el tiempo agrava la situación de los créditos y minimiza las posibilidades de satisfacción de los acreedores.

Lo anterior determina no solo la relación directa entre las conductas imputables a Jesus Miguel y el total déficit que se genera en la sociedad y del que habrá de responder en su totalidad, sino que la gravedad de los hechos referidos, el perjuicio causado a proveedores de uva y vino y la circunstancia de haberse valido de una posición oculta o en la sombra, justifican plenamente la condena a la responsabilidad concursal.

DÉCIMO.- Se condena en costas a Jesus Miguel y a Juan Manuel ( art. 394 LEC y 196 LC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOla demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL,RESUELVO:

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de CORTOPLAZO INVERSORES S.L.

2.- SEÑALAR como personas afectadas por la calificación a Jesus Miguel en calidad de administrador de hecho y a Juan Manuel como administrador de derecho.

3.- INHABILITAR a Jesus Miguel para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona por DIEZ AÑOS y a Juan Manuel por CUATRO AÑOS.

4.- CONDENAR a Jesus Miguel y a Juan Manuel a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener en el concurso como acreedores concursales o contra la masa.

5.- CONDENAR a Juan Manuel a indemnizar a CORTOPLAZO INVERSORES, S.L. de forma solidaria con Jesus Miguel en la suma de 212.713 euros.

6.- CONDENAR a Jesus Miguel a la cobertura total del déficit concursal que quedara tras la liquidación de la masa activa y pago a los acreedores por su orden, suma en la que queda incluida la cantidad anterior.

La Administración concursal concretará en esta sección el importe exacto con arreglo a las siguientes bases: Una vez concluida la liquidación de los activos y pagados con su producto los créditos (contra la masa y concursales por su orden) hasta donde alcance, el déficit, es decir la cantidad no cubierta con dicho producto, constituirá la cantidad concreta objeto de condena y que deberá pagar Jesus Miguel .

7.- Se condena en COSTAS de este incidente de oposición a Jesus Miguel y a Juan Manuel

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844.1111.52.0465.15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 2 de mayo de 2018.