Sentencia CIVIL Nº 75/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 458/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00075/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0003949
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2017
Recurrente: Salome , Maximo
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: FERNANDO RUA GAYO, FERNANDO RUA GAYO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D MANUEL ALMENAR BELENGUER
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.75/19
En Pontevedra, a trece de febrero de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 281 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 458 /2018, en los

que aparece como partes apelantes- demandantes, Salome y Maximo , ambos representados por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, y asistidos por el Abogado D.
FERNANDO RUA GAYO, y como parte apelada-demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A
., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el
Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER VALDÉS GARRIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Vigo, con fecha 27 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo fecha 23/1/2004: - La cláusula financiera tercera apartado 3 bis ( cláusula - La cláusula 6ª que establece un interés de demora - La cláusula 6ª bis apartados a) y g) permite la resolución anticipada para el caso de impago de cualquier vencimiento de intereses o cuotas o por el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato.

- La cláusula 5ª apartados b), c) d) y f) relativa a gastos de la operación y judiciales.

Condeno a la parte demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización y a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de inicio del contrato por la aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido y deduciendo la suma percibida a cuenta anteriormente por los demandantes.

Absuelvo a la parte demandada de la pretensión de restitución los gastos del contrato.

Todo ello, sin hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las partes apelantes-demandantes, Salome y Maximo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por don Maximo y doña Salome contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 23/1/2004, en ejercicio preferente de una acción de nulidad de una serie de cláusulas contractuales (en concreto, las relativas a la cláusula suelo, de gastos a cargo de la parte prestataria, de intereses moratorios y de vencimiento anticipado), con asimismo solicitud de condena de la demandada a devolver a los actores todas las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, a efectuar nuevo cálculo del cuadro de amortización del préstamo, así como las demás consecuencias inherentes a las nulidades declaradas .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, condenando a la parte demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización y a restituir a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la citada cláusula, más el interés legal desde la fecha de cada cobro y deduciendo la suma percibida a cuenta con anterioridad por los demandantes; 2) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios, que viene a establecer un tipo de interés de demora del 18%; 3) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis del contrato, relativa al vencimiento anticipado, en sus apartados a) y g); 4) declarar la nulidad, por abusiva, de los apartados b), c), d) y f) de la cláusula 5ª, de gastos a cargo del prestatario, relativos a aranceles notariales y registrales, tributos, gastos de gestoría, y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo y judiciales, respectivamente; 5) absolver a la demandada de la pretensión de restitución de los gastos del contrato; y 6) no hacer especial pronunciamiento en costas.

Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los demandantes.-

SEGUNDO .- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento de absolución a la demandada de la pretensión de restitución de los gastos del contrato, el Juzgador de instancia fundamenta su decisión en la consideración de que para obtener la restitución de lo pagado indebidamente se ha de expresar en la demanda cuales fueron los gastos indebidamente pagados y el fundamento concreto de su restitución, lo que no se hace, al limitarse la pretensión que se ejercita en el suplico de la demanda a las consecuencias inherentes a las nulidades declaradas, esto es, de un modo abstracto.



TERCERO .-Los demandantes, en su escrito de interposición de recurso de apelación, interesan que se condene a la entidad demandada a la restitución de los importes correspondientes a la minuta del Registro de la Propiedad y a la expedición de la copia autorizada de la escritura notarial para la entidad demandada, con sus intereses legales, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada.- Argumentando, al respecto, que el Juez 'a quo' denegó cualquier devolución respecto de los gastos habidos por razón del otorgamiento del préstamo hipotecario. Y ello en razón a que para obtener la restitución de lo pagado indebidamente se ha de expresar en la demanda cuales fueron los gastos indebidamente pagados y el fundamento concreto de su restitución. Lo que no se hace en la demanda.

Que es cierto que en el suplico de la demanda no se concretó cuáles habrían de ser las consecuencias de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de otorgamiento puesto que la acción ejercitada con carácter principal era la de nulidad. Ahora bien, los efectos de la nulidad de la cláusula vienen determinados principalmente 'ope legis', y de ahí la referencia a las 'consecuencias inherentes a las nulidades declaradas'.

Con lo cual ha de ser el Juzgador quién determine los gastos que han de devolverse, pues exigir a los demandantes la determinación a priori de cuales de estos gastos deben ser objeto de devolución, habida cuenta de los vaivenes que han tenido lugar en la jurisprudencia sobre el particular, supondría condenarlos a una reclamación estéril por su coste, puesto en relación con el resarcimiento que se obtendría.

En todo caso, lo propio hubiese sido que la entidad demandada o, en su caso, el Juzgador, en el acto de la audiencia previa, hubieran puesto de manifiesto la insuficiencia en el suplico de la demanda.

Que, con el escrito de demanda, se ha aportado un documento de liquidación de provisión de fondos, en el que se encuentran, entre otras, las facturas de notaría y de registro de la propiedad.

Que se ha reflejado en el escrito de demanda los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, se ha hecho relato del devenir de la contratación en relación con los gastos de otorgamiento, se ha dicho que los gastos de documentación y registro debieran corresponder a la entidad demandada, se han aportado los soportes documentales de todos los gastos habidos, y, por último, se ha solicitado del Juzgador que establezca las consecuencias inherentes a la nulidad de las cláusulas enjuiciadas.

Que han de ser devueltos aquellos gastos efectivamente realizados y contemplados por la cláusula , siempre y cuando resulte procedente por tratarse de gastos que debieran ser asumidos por la demandada. En consecuencia, de los gastos realizados la demandada debe restituir la minuta del registro de la propiedad y, habida cuenta de las recientes sentencias del TS de fecha 15/3/2018 , deberá restituir la parte de la minuta del notario correspondiente a la copia autorizada para la entidad bancaria, y, en ambos casos, con sus intereses legales.- Subsidiariamente, de considerarse ajustada a derecho la sentencia recurrida, igualmente se habría producido una estimación sustancial de la demanda que habría de comportar la imposición de las costas del procedimiento. Por lo demás, conforme a la STS de fecha 4/7/2017 , la no imposición de costas al Banco demandado supondría un perjuicio para el consumidor que, a pesar de vencer en el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, produciendo con ello un efecto disuasorio inverso para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.



CUARTO. - No se puede decir que la parte actora no haya solicitado en demanda la devolución de las partidas de gastos asumidos y cuyo abono, en ausencia de estipulación (como consecuencia de la declaración de nulidad de la mayor parte de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario) viniere a corresponder a la entidad bancaria prestamista. Al deber deducirse tal pretensión de la petición del suplico de condena a '...

las demás consecuencias inherentes a las nulidades declaradas'. Entre las que se encuentra la relativa a la cláusula de gastos.

Por lo demás, el TS en su sentencia núm.725/2018, de fecha 19 de diciembre - en la que decide el abono del interés legal de las cantidades indebidamente satisfechas por el prestatario en concepto de gastos del préstamo desde el momento en que se produjo el pago indebido (beneficio indebido para el Banco prestamista)- viene a señalar con carácter prioritario que: ' 1. - El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. ' En el mismo sentido la STS núm 49/2019, de 23 de enero .

Sin que, por otro lado, en el supuesto examinado se venga a ocasionar ningún tipo de indefensión a la parte demandada. Quién, consciente de la pretensión restitutoria de los actores en relación a las partidas de gastos del préstamo, efectuó al respecto las alegaciones y argumentaciones a su favor que tuvo por convenientes en el hecho séptimo y fundamentos de derecho decimosegundo y decimotercero de su escrito de contestación a la demanda.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, los demandantes concretan las cantidades a satisfacer por el Banco demandado a los relativos a los importes de la minuta del Registro de la Propiedad y de la expedición de la copia autorizada del préstamo hipotecario para la entidad bancaria demandada, con sus intereses legales.

Dicha pretensión debe ser estimada por concordar con el criterio instaurado por el TS en sentencia núm.

49/2019, de 23 de enero . Por lo que hace a los gastos de registro de la propiedad, en el sentido de atribuir su abono a aquél a cuyo favor se inscribe o anota inmediatamente el derecho (apartado 1º de la Norma Octava del Anexo II del Arancel de los Registradores de la Propiedad, aprobado por Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre), lo que, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del Banco prestamista, determina que sea éste último a quién corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del préstamo hipotecario. Y, por lo que respecta a los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quién las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En consecuencia, a tenor de los datos obrantes en las facturas y minutas de honorarios aportadas a las actuaciones, cabe condenar a la entidad demandada al abono a los actores de la cantidad de 158,79 euros, en concepto de importe de la factura de honorarios del registro de la propiedad por la constitución de la hipoteca, y de 49,58 euros de derechos por una copia auténtica de la escritura préstamo hipotecario así como de 3,30 euros de suplidos por papel copias auténticas de la escritura de préstamo hipotecario. Lo que hace un total de 211,67 euros. Con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos.



QUINTO .- La estimación del recurso de apelación comporta la estimación de la demanda. Con lo cual procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad bancaria demandada, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de condenar a la entidad bancaria demandada 'Abanca Corporación Bancaria S.A.' al abono a los actores de la cantidad de 158,78 euros, en concepto de importe de la factura de honorarios del registro de la propiedad por la constitución de la hipoteca, y de 49,58 euros de derechos por una copia auténtica de la escritura de préstamo hipotecario así como de 3,30 euros de suplidos por papel copias auténticas de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de sus respectivos pagos, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad bancaria demandada, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.