Sentencia CIVIL Nº 75/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 807/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 807 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castelló Juicio Ordinario
número 996 de 2017
SENTENCIA NÚM. 75 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a catorce de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día diecinueve de febrero de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 1 de Castelló en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
996 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Casilda , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo
Vicente Ricart Andreu y defendido/a por
1
el/a Letrado/a D/ª. Alfredo García-Petit Barrachina, y como apelado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA,
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julia Domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María
Paloma García Melchor.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra DON Segismundo , DOÑA Diana y DOÑA Casilda y CONDENO a los demandados a los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la resolución del contrato de financiación convenido por las partes mediante escritura autorizada por Notario en fecha 11/8/1998 bajo el número 1.413 de su protocolo.

2.- Los acreditados y fiadora deberán pagar a la demandante la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (30.320'60 €), más interés legal desde la interposición de la demanda. 3.- Con condena en costas a los demandados.

Se declara la NULIDAD de las siguientes cláusulas insertar en el contrato suscrito por las partes: Cláusula que establece una comisión de apertura, cláusula de fijación de interés de demora, cláusula de imputación de todos los gatos a los prestatarios y cláusula de vencimiento anticipado.

La declaración de nulidad tendrá los efectos indicados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.- '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Casilda se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia procediendo a estimar íntegramente la demanda en todas sus pretensiones.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

2 Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de septiembre de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de septiembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de enero de 2020 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 14 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos.


PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVASA) interpuso demanda contra Don Segismundo , Doña Diana y Doña Casilda , en relación con el contrato de financiación por un principal en pesetas equivalente a 42.010,75 euros, que los demandados otorgaron el día 11 de agosto de 1998 con Caixa d Estalvis de Cataluña, Tarragona i Manresa, cuyo derecho fue transmitido posteriormente a Catalunya Banc SA y finalmente a BBVASA. Intervinieron Don Segismundo y Doña Diana como acreditados e hipotecaron en garantía la vivienda descrita en la escritura, siendo la intervención de Doña Casilda como fiadora o avalista solidaria. Con arreglo al contrato, denominado de disponibilidad de crédito, los acreditados podían disponer hasta el límite de dicha cantidad, de la que dispusieron en su totalidad el mismo día del otorgamiento (pactos Primero y Segundo). Se fijaba como término del 31 de agosto de 20128 y se pactaba el pago de cantidades mensuales a cargo de los clientes, hoy demandados. Pedía la entidad actora en el escrito rector del proceso que se dictara Sentencia acordando la resolución por incumplimiento de los deudores y condenando a los demandados a pagar las cantidades debidas como principal, así como los intereses ordinarios devengados hasta la interposición de la demanda en cantidad de 30.320'60 € y los intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial; pedía también la condena al pago de las costas y con carácter 3 subsidiario la condena al pago de las cuotas que fueran venciendo.

No se opusieron a la demanda los deudores hipotecantes y sí lo hizo la fiadora Doña Casilda , que se opuso alegando que el incumplimiento no era tan grave como para dar lugar a la resolución y denunció como abusivas diversas cláusulas insertas en el contrato, por lo que pidió que fueran declaradas nulas y, en caso de estimación de la demanda, deducidas sus consecuencias económicas a favor de los deudores acreditados de las cantidades que el banco dice impagadas.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda. Ha declarado la resolución del contrato de financiación convenido por las partes y ha condenado a los demandados a pagar al banco actor 30.320'60 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda, a la vez que les ha condenado al pago de las costas. También ha declarado la nulidad por abusivas de varias cláusulas, a saber: la cláusula que establece una comisión de apertura, la de fijación de interés de demora, la de imputación a los prestatarios de los gastos generados por la operación y la cláusula de vencimiento anticipado.

Aquietado el banco a la resolución de primer grado, la recurre la fiadora Doña Casilda , que finaliza el escrito de apelación pidiendo que este tribunal dicte una sentencia ' procediendo a estimar íntegramente la demanda planteada en su día por esta parte en todas sus peticiones' (sic). Siendo así que la recurrente no fue demandante, sino codemandada, hemos de entender, corrigiendo su patente equivocación a la luz del contenido de las alegaciones de la apelación, que pide una resolución que se acomode a las alegaciones que incluyó en su escrito de oposición a la demanda y reproduce en el de apelación, tanto negando que el incumplimiento tuviera entidad resolutoria, como denunciando el carácter abusivo de varias cláusulas del contrato, así como interesando que, en cualquier caso, no le sean impuestas las costas de la instancia.

El banco demandante y apelado se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Procedemos a dar respuesta al recurso. En primer lugar, analizaremos el motivo que niega que el incumplimiento de los deudores tenga suficiente entidad resolutoria, para proceder a continuación a verificar si debieron ser declaradas abusivas y 4 por ello nulas determinadas cláusulas del contrato que no lo han sido en la instancia para, si coincidimos con la opinión del resolvente de instancia, examinar si han sido bien impuestas las costas de la instancia.

1. El incumplimiento contractual. Dice la STS de 4 de noviembre de 2014, recordando la STS de 1 de abril de 2014 (Recurso núm. 475/2012 que: ' Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento (...), la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. nº.369/2008 , 21 de marzo 2012, rec. Nº. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte' lo que ocurre, atendiendo a Principios de Unidroit (art. 7.3.1) cuando se ' priva sustancialmente' al contratante ' de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

En el presente caso consideramos que el impago de cuotas o fracciones mensuales desde el 30 de noviembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2017, que no se niega, sin que conste el abono de alguna suma en fecha posterior, tiene objetivamente entidad suficiente para su calificación como incumplimiento grave, que frustra la finalidad del contrato, por lo que procede confirmar el pronunciamiento resolutorio.

2. Cláusula de afianzamiento. Insiste la recurrente en que debe declararse el carácter abusivo de tal cláusula e invoca el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera cláusulas abusivas las que ocasionen un desequilibrio importante en contra del consumidor (ap. 1), a la vez que indica que el empresario que aduzca negociación individualizada pechará con la carga de probar que la cláusula se negoció por las partes (ap. 2).

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que, otorgado el contrato el 11 de agosto de 1998, la norma aplicable no es el precepto que cita la parte apelante del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, sino el artículo 10 bis de la entonces vigente Ley General de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984), con arreglo a la redacción que le 5 dio la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998).

Al abordar la cuestión debatida no podemos sustraernos al hecho de que, en principio, es común que el fiador esté en la convicción de que solo le será exigido el cumplimiento si no cumple el obligado principal, lo que comprende que su obligación se activará cuando aquél carezca de medios para hacer frente a la obligación; en esto consiste el llamado privilegio de excusión del art. 1830 CC.

Pero ello no quiere decir que siempre ignore el avalista, pese a su diligente actitud, el alcance de su responsabilidad cuando la misma es más amplia que la configurada en el Código Civil, lo que dependerá de las circunstancias del caso.

Pues bien, el examen del contrato muestra que la cláusula de afianzamiento se encabeza con la misma palabra que constituye su objeto, en mayúscula y letra negrita, y es el siguiente su texto: ' AFIANZAMIENTO. - En garantía de la operación de crédito que en este se formaliza Doña Casilda , aquí compareciente, afianza, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado o LA FIADORA, y renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen de la parte acreditada a los garantes; cuyo afianza- miento se regirá por las siguientes normas : 1.- La fianza así prestada no cesará hasta que hayan sido totalmente reembolsadas el saldo de la cuenta de crédito, los intereses y los gastos y tributos de la operación, en su caso.

2.- En la determinación del saldo, que se considerará como cantidad líquida exigible a los efectos del pago y, eventualmente, del despacho de ejecución, se procederá en idénticos términos a los prevenidos respecto de la parte deudora principal.----- 3.- La parte fiadora se somete expresamente a la jurisdicción de los Juzgados y tribunales de la capital de Provincia de la Población en que se ha formalizado el presente contrato, con renuncia del fue-ro propio que pudiera corresponderle, para todos los casos en que directamente o por derivación de lo estipulado, fuese necesario la intervención de los mismos '.

6 La cláusula mediante la que Doña Casilda asumió de forma solidaria con los deudores codemandados la obligación de cumplir las obligaciones de pago contraídas con el banco no es abusiva. Es transparente en su redacción y no tiene cabida el reproche de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pues, sin perjuicio de la contraprestación que el fiador pueda recibir del deudor principal cuya obligación garantiza, es inherente a la fianza o aval que no deba recibir nada del acreedor.

Consideramos que la expresión relativa a la solidaridad de la fianza no debió pasar inadvertida para la fiadora, pues si venía pensando que el garante solamente responde cuando se ha intentado sin éxito hacer efectivo el crédito sobre los bienes del deudor principal, debió llamarle la atención el calificativo solidario añadido a la denominación fiador, amen de que en la misma cláusula se explica su significado, al decir que la entidad podría dirigirse indistintamente contra los acreditados o contra la fiadora, por lo que una razonable diligencia debería haberla conducido, si es que lo ignoraba, a preguntar por el significado de 'solidaria' que califica a la fianza en el contrato que firmó.

En definitiva, no hay base para tildar en el presente caso de abusiva la cláusula de solidaridad de la fianza, por lo que debe ser confirmada la resolución de instancia.

3. Fijación del saldo. La cláusula que la recurrente denuncia como abusiva dice que la liquidación del saldo será practicada por la entidad bancaria y que se considerará líquida la cantidad resultante, que hará fe en juicio, a cuyos efectos se remite a los artículos 1435 de la vigente a la sazón LEC de 1881 y 153 LH y 245 del RH, para referirse a continuación a la intervención de fedatario público acreditativa de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes y que el saldo coincide con el de la cuenta abierta a los acreditados.

No es abusiva la cláusula denunciada como tal, ni deja al arbitrio de la entidad el cumplimiento del contrato contra lo que dispone el art. 1256 CC que la recurrente invoca. El que se prevea que el banco determine el saldo a los efectos de plantear la reclamación no introduce desequilibrio alguno; por un lado, es fácil imaginar las dificultades que supondría la iniciación del procedimiento si estuviera la misma condicionada al acuerdo de las partes sobre el saldo; por otra parte, dicha determinación por una de las partes no es arbitraria, por 7 cuanto se remite a los preceptos legales que se cita en la cláusula y además requiere la intervención de fedatario que fiscalice la corrección de la liquidación y, finalmente, la mención a que 'hará fe en juicio' no tiene contenido ni efecto práctico, pues de ningún modo puede impedir la oposición por parte de deudor o fiador.

No tiene otro alcance ni virtualidad que el dar soporte a la demanda rectora del procedimiento. Pero no por ello se limitan los medios de defensa y oposición de quien en el presente caso se ha limitado al reproche genérico, sin precisar en qué medida son erróneos los cálculos de la entidad en base a los que se ja formulado la pretensión.

4. Cláusula IRPH. Es la que establece como referencia para la determinación del interés remuneratorio variable.

En el contrato litigioso es la cláusula Tercera Bis, que dice que el interés ordinario se revisará periódicamente incrementando en 0.35 puntos el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro'.

Este Tribunal ha venido manteniendo que el índice de referencia controvertido no debe ser tildado de abusivo, en contratos celebrados con consumidores. Citamos en este sentido las Sentencias núm. 232 de 4 de septiembre de 2015, núm. 349 de 18 de octubre de 2016, núm 72 de 7 de marzo de 2017, núm. 323 de 26 de mayo de 2017, núm. 72 de 13 de marzo de 2018 y números 175 y 283 de 17 de abril y 13 de junio de 2019, entre otras. Hemos mantenido que la cláusula examinada en tales casos, similar a la que nos ocupa, no adolece de falta de transparencia, teniendo en cuenta que, referida al objeto principal del contrato, su fiscalización queda limitada por el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE a que su redacción sea clara y comprensible y, además, se remite expresamente al contenido de la Circular 5/1994 del Banco de España.

Mantenemos la misma opinión en el presente caso, en que no se cuestiona que los prestatarios tienen la condición de consumidores.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 niega que tenga carácter abusivo, ni siquiera desde la perspectiva de la protección del consumidor. Dice el Tribunal Supremo que se trata de un índice regulado legalmente, cuya legalidad es 8 objeto de control por la Administración Pública, por lo que como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la protección del consumidor, pues solamente puede controlarse que la condición general por la que se incluye esté redactada de un modo claro y comprensible.

Por lo tanto, quedando limitado su control al que resulta de la aplicación de los arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es claro que la redacción de la cláusula es clara y gramaticalmente comprensible.

Dice también la Sentencia TS citada que no era ' exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'. De manera análoga, en el que nos ocupa la referencia se estableció con relación al 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro'.

Rechaza también el TS el argumento de que ' el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH'.

Añade que ' en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos'.

9 En el presente caso, la misma es la respuesta a dar, pues la cláusula contractual es clara y gramaticalmente comprensible, por lo que es transparente tanto desde el punto de vista formal como material.

Por lo dicho, no declaramos su nulidad.

5. Costas de la instancia. No procede la modificación del pronunciamiento que condena a los demandados al pago de las costas de la instancia.

Por una parte, es simple consecuencia de la aplicación del principio legal del vencimiento, plasmado positivamente en el art. 394 LEC. Téngase en cuenta que se ha estimado la demanda en su totalidad.

Y no cambia esta evidencia la declaración de nulidad de varias cláusulas, que pidió la recurrente sin formular reconvención, sino al oponerse a la demanda, totalmente estimada aunque se tenga en cuenta la declaración de nulidad a que acabamos de referirnos. Ni siquiera es posible la estimación de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de las cláusulas suprimidas en la instancia para verificar en qué medida disminuyen la pretensión económica de la parte actora, por la simple razón de que nada ha hecho la parte para hacer posible el cálculo.

De otro lado, no se aprecian las serias dudas fácticas o jurídicas que podrían justificar la no imposición, pese al acogimiento de la pretensión del banco, pues es patente el incumplimiento relevante de los clientes del banco demandados.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394- 1 de la L.E.C.

Pierde la parte recurrente, puesto que se desestima el recurso, la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

10 DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Casilda , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 996 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la apelante las costas generadas por su recurso.

Pierde la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir. al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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