Sentencia CIVIL Nº 751/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 626/2018 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811342120170032542
Recurso de apelación 626/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 112/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR, S.A.
Procurador/a: M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA
Abogado/a: MIGUEL A. PAZOS MOYA
Parte recurrida: Santiago
Procurador/a: ESTHER RAMOS MONTERO
Abogado/a: MIQUEL LOPEZ HERRAIZ
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Compraventa, subrogacción y novación.
SENTENCIA NUM. 751/2019
Composición del Tribunal
Manuel Diaz Muyor
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil diecinueve.
Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: Remei Puigvert Romaguera
Letrado: Miguel A. Pazos Moya
Parte recurrida: Santiago
Procurador/a: Esther Ramos Montero
Abogado/a: Miquel López Herraiz

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 26 de julio 2017
Parte demandante: Santiago
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada en su parte dispositiva: ' ESTIMO la demanda presentada por Sr.

Santiago contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con los siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula suelo desde su celebración, con los intereses moratorios y legales correspondientes.

Se imponen las costas a la parte demandada'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: magistrado Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable, compraventa con subrogación y novación modificativa que tiene suscrito con la entidad financiera demandada, de fecha 22 de julio de 2005. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada por no superar el control de transparencia y resultar abusiva.

4. El recurso de la parte demandada se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula se incorporó al contrato de forma negociada y transparente, interesando la desestimación de la demanda.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación en préstamos a promotor. Doctrina jurisprudencial.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

7. En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

8. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: ' La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS: 2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de esta no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

10. En conclusión: ' Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

11. Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

12. Continua el TS afirmando que ' Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

13. En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza '.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula no se incorporó con transparencia. No se discute, en primer lugar, que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: ' Límites de variabilidad del tipo de interés. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a los tres enteros por ciento nominal anual ni superior al nueve con setenta y cinco por ciento nominal anual '. Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

15. No nos hallamos ante un primer préstamo hipotecario sobre vivienda habitual, sino que el demandante el 22 de julio de 2005 suscribió con el correspondiente promotor y la entidad demandada, un contrato de compraventa de vivienda con subrogación, novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, en relación con los pactos y condiciones de la hipoteca del promotor.

16. En la escritura de préstamo hipotecario, consta al folio 13, que: ' Que interesando las partes realizar por la presente escritura: 1) compraventa de la finca reseñada en expositivo I del presente instrumento y subrogación de la parte del préstamo de que la misma responde y 2) ampliar el principal del que responde la finca descrita en el expositivo I de esta escritura 3) NOVACION MODIFICATIVA del tipo de interés a aplicar al préstamo subrogado, 4) MODIFICAR los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable al préstamo subrogado y 5) REDUCIR el plazo para esta operación, así como convenir otras condiciones, lo llevan a cabo y a tal efecto: C) Duración del préstamo y amortización (...) D) Intereses ordinarios (...) 17. En esta estipulación sobre los intereses ordinarios se incluye un interés nominal anual fijo del 3% y un interés variable a partir del 1 de julio de 2007 ' con iguales periodos que los pactados en la presente escritura, el tipo de interés a aplicar se regirá con arreglo a lo que pacta a continuación y en la cláusula no financiera NOVENA de la escritura de préstamo número NUM000. El tipo de interés total, a aplicar a cada periodo de interés, se determinará mediante la adición de 2 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia, que resulte aplicable a cada periodo de interés; este diferencial permanecerá invariable durante el tiempo de vigencia del contrato, salvo que sea de aplicación cuanto se regula seguidamente: ...'.

18. A continuación se incluye en la cláusula séptima que: ' Que, asimismo las partes convienen para esta operación y con efectos desde la fecha de otorgamiento de la escritura en modificar el epígrafe LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE A LOS SUBROGADOS de la cláusula NOVENA de la escritura de préstamo hipotecario a la que se ha hecho referencia' estableciendo el siguiente pacto: LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al TRES ENTEROS POR CIENTO NOMINAL ANUAL ni superior al NUEVE CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO NOMINAL ANUAL'.

19. En definitiva se incluye la cláusula suelo alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, respecto del que le supone una limitación relevante que afecta a la carga económica del contrato. Si bien se incluye en la misma cláusula que los intereses ordinarios, se añaden, entre medio, una retahíla de informaciones sobre la variación del interés, que nos parecen accesorias.

Juntamente con la cláusula suelo se añade la cláusula techo, eso sí, las dos en negrita.

20. Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

21. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual, siquiera verbal (ningún testigo ha sido llamado a declarar al respecto), sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio.

22. Tampoco resulta acreditado que el demandante tuviera un perfil financiero del que podamos presumir que pudiera percatarse y comprender las consecuencia económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

23. De conformidad con lo razonado, debemos concluir que no hay prueba de ningún tipo de información precontractual proporcionada sobre la cláusula que limita la variabilidad de los intereses, ni verbal ni escrita, y su inclusión en la escritura pública, tal y como se ha expuesto, no permite concluir que se haya incorporado con la exigida transparencia. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO. Costas procesales.

24. Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de 26 de julio de 2017 , con imposición de las costas esta alzada a la parte recurrente.

Con la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.