Sentencia Civil Nº 753/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 93/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 93/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 438/2010

S E N T E N C I A Nº 753/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTÍN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 438/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Gerardo , representado por el procurador D. JOAQUIM SANS BASCU y dirigido por el letrado D. FRANCISCO ARMENDARIZ DEL CURA, contra Dª. Silvia , representada por la procuradora Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigida por la letrada Dª. ROSA Mª PERETA BOLDU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que destimando integramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Gerardo , debo declarar la subsistencia de las medidas acordadas en en el procedimiento de disolución matrimonial de las partes, modificado por la sentencia dictada en el procedimiento nº 844/2004 de éste Juzgado. Con imposición de las costas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Don Gerardo , parte demandante, solicitando se revoque la sentencia recurrida dictada en sede de modificación de medidas definitivas, en el único motivo de la reducción del importe de la pensión de alimentos a su hija Marta, alegando error en la valoración de la prueba.

La demandada se opone al recuso de apelación deducido.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida desestima la demanda, con mención a la especial temeridad de la petición de supresión o reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija Marta, manteniendo el importe de 700 euros mensuales, más su actualización.

En estudio de la fundamentación de un recurso de apelación, como indica la doctrina, podemos encontrarnos ante una declaración genérica de impugnación, sin acotar las decisiones específicas de la resolución recurrida contra las que se dirige, ni invocar motivos o causas específicos en los que se funda, y, ello siempre dentro de la total libertad, dado que la ley no limita a la parte a fundamentos determinados. Pero para que un recurso tenga posibilidades de éxito es necesario que, como mínimo, se prevea un acto en el que el recurrente desarrolle alegaciones de naturaleza argumentativa orientadas a obtener un enjuiciamiento diferente del tribunal ad quem.

No obstante, si el recurrente desaprovecha este acto, la consecuencia preceptiva no es la desestimación del recurso, porque el alcance de éste quedó establecido en la declaración genérica de impugnación y el tribunal puede resolver válidamente, respetando los límites de la congruencia. Es probable, sin embargo, que su recurso no tenga éxito, porque el tribunal no haya quedado suficientemente ilustrado de los errores de la resolución recurrida y/o del procedimiento que la ha precedido. La carga de aprovechar el acto del escrito de recurso es, para el recurrente, una carga imperfecta.

Lo que sucede en el presente caso, pues el Juez a quo hace un estudio de las distintas circunstancias concurrentes que conllevan el mantenimiento de la pensión de alimentos, y, sin que en el recurso de apelación se sustente los errores de la sentencia recurrida.

E, incluso debemos de añadir en la falta de concreción del recurso de apelación, se solicita en el misma en el suplico la reducción de la pensión de alimentos, pero sin fijar el importe en que considera debe reducirse, ni su cuantía ni el por qué de una cuantía u otra; lo que hace de difícil resolución por el Tribunal pues no puede atenderse a ningún elemento del recurso para el cálculo y determinación del importe en que debe reducirse la pensión, ni el importe mismo. Y, sin poder acudir a la demanda, en cuanto en ésta, en fundamentación también mínima, se pedía la supresión de la misma; por lo que ignoramos cual es la reducción que pretende, y que debía fundamentar y determinar en el recurso.

TERCERO.-En antecedentes del caso, la hija mayor de edad Marta, de 23 años de edad en fecha presente, por sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 fue declarada en estado civil de incapacitación total, con rehabilitación de la patria potestad a los padres, y la guarda a la madre, Doña Silvia .

Conforme, ya se recogió en la sentencia de esta Sala de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, en Rollo nº 591/2005 , se indica que Marta, nacida el NUM000 de 1989, está afecta de tetraparesia espástica y malformación del sistema nervioso central, con retraso mental profundo, habiéndosele reconocido un grado de disminución del 95% con efectos desde el día 8 de julio de 2003, superando el baremo que determina la necesidad de asistencia de tercera persona y la existencia de dificultades para utilizar transportes públicos colectivos.

Conforme el informe emitido por la Dra. Diana , se indica que Marta está aquejada de Tetraparesia Espástica por malformación cerebral prenatal, enfermedad crónica e irreversible, y que las patologías asociadas a esta encefalopatía tan grave son: 1-Epilepsia controlada con fármacos.

2-Espasticidad muy severa que le produce luxación de la cadera y escoliosis.

3-Hipotonía severísima con las siguientes consecuencias:

A)Nula autonomía en la marcha, ni en el movimiento de ninguna de sus extremidades.

B)Ningún control de esfínteres.

C)Necesidad de férulas en las piernas y aparatos ortopédicos de día y de noche para corregir la luxación de la cadera y de las dos muñecas.

D)Problemas respiratorios gravísimos dada la incapacidad del enfermo de expulsar las mucosidades del tracto respiratorio, con el riesgo constante de morir ahogada en sus propias secreciones.

E)Incapacidad de coordinar la deglución con riesgo de muerte por aspiración del alimento, malnutrición y posteriormente implantación de un 'botón gástrico' para mantenerla en vida en unas condiciones más aceptables.

F)Hernia hiatal y reflujo gastroesofágico con dificultades de la alimentación oral y vómitos.

G)Necesidad de fisioterapia a razón de dos o tres sesiones semanales, además de la que se realiza en el centro especializado al que asiste E.E Guimbarda.

H)Desviación del crecimiento y de la masa corporal con un tamaño y peso corporal correspondiente a un niño de 20-25 Kg.3

En dicho informe se expone asimismo que '...en el caso de Marta, el desarrollo evolutivo dentro de su gravísima patología no le ha permitido desarrollar el lenguaje ni la comprensión asociada al mismo. Esto supone que la menor depende totalmente de la estabilidad y comprensión emocional del entorno.

Puesto que los vínculos afectivos no se pueden establecer a través del lenguaje se establecen a través de la comprensión que tengan de las necesidades físicas y emocionales de Marta los adultos de su entorno y de su capacidad de comprenderla a través de su mirada, de su sonrisa, de su llanto, y de la mínima expresión facial que la menor puede manifestar debido a su gravísima hipotonía (falta de tono muscular) ...'.

Asimismo, expone la doctora que '...La fragilidad emocional y física de estos enfermos les hace absolutamente dependientes de la comprensión que tenga de su situación los adultos de su alrededor para poder seguir viviendo con un mínimo sentimiento de seguridad y tener también una mínima calidad de vida y sensación de ser queridos, siendo básico para su vida la estabilidad y permanencia en su entorno habitual ya que los cambios-por mínimos que sean-desestabilizan al enfermo...el otro aspecto básico que necesitan estos enfermos crónicos para su supervivencia es la estabilidad del entorno que les cuida en su día a día, tanto por la necesidad de tener una formación técnica específica por parte de los cuidadores para saber cómo limpiar las mucosidades bronquiales que ella por sí misma no puede expulsar, motivo por el que tiene un riesgo altísimo,..., de morir asfixiada en sus propias secreciones por aspiración. También necesitan los cuidadores tener los conocimientos necesarios y la capacidad de aguante para hacer el mantenimiento y la higiene del botón gástrico...'.

Expresamente indica Doña. Diana en su informe que '...Sacar a Marta, después de 15 años de su entorno habitual, o sea el de la madre, ...va a suponer primero un hundimiento emocional para la menor al verse separada de su madre y su entorno durante un tiempo largo, y segundo un riesgo de muerte por aspiración bronquial ,...' y que '...la madre de Marta ha llegado a 'crear' técnicas específicas para conseguir limpiar de mucosidades las vías respiratorias de su hija ya que con los aspiradores convencionales que le proporcionaba el mismo Hospital le era totalmente imposible. Esta creatividad de la Sra. Diana ha permitido disminuir el riesgo de muerte por aspiración de Marta, que es la causa habitual del fallecimiento prematuro de estos enfermos...'.

De lo que resulta la gravedad de la enfermedad de Marta, y la destacable atención que su madre le ha dedicado con su esfuerzo de cada día, de valoración económica incalculable, al destinar su vida al cuidado de su hija Marta. En que el padre, ha creado una nueva familia, pero no puede pretender prescindir de sus obligaciones para con Marta, en que conforme indica el Juez de la instancia, con temeridad solicitaba la supresión de la pensión, y en el recurso, ya pide solo la reducción, pero como hemos dicho sin indicar importe ni las bases para la determinación de uno u otro, lo que conlleva la dificultad de atender a una pretensión incierta.

En el escrito de demanda, al igual que en el escrito de recurso de apelación, ciertamente para sus peticiones no se fundamentan en hechos probados.

En primer lugar, debemos de partir que no se alega una variación en los ingresos del actor, por lo que no es cuestión a valorar, siendo sus posibilidades económicas las mismas, para poder seguir abonando la pensión ya fijada.

En segundo lugar, se parte de unas consideraciones que carecen de valor probatorio, y, no solo ello, sino que vienen desvirtuadas mediante prueba en contrario.

En este sentido, resulta singular que se funda la demanda en que 'a través de internet, se ha conseguido una información relativa a medio en que se desenvuelve ésta, así como las atenciones que recibe por parte de la Asociación Guimbarda. Según información recibida indirectamente, Marta, tiene todo subvencionado, además recibe ayudas económicas de la Generalitat de Catalunya, lo cual comporta que afortunadamente no precisa de disponer de cantidades excesivas para su atención y sustento...'. Y que 'la madre percibe un emolumento de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Dependencia.', importante resaltar que quién recibe la cantidad es la madre, como se indica en la demanda, por lo que no se trata de un ingreso nuevo de Marta, sino de la madre en beneficio de Marta, y que podía percibir dicho ingreso la madre o una tercera persona cuidadora, conforme los artículos 18 y 19 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , debiendo también hacer mención, la situación actual sobre la misma ley y su aplicación, que ha conllevado la Resolución de 13 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

En definitiva, mediante tres folios bajados de internet sobre la escuela Guimbarda pretende en la demanda suprimir la pensión, sin que en la documental que aporta sobre la misma resulte la gratuidad. En todo caso, es exigible un mínimo de rigor, y máxime cuando estamos tratando una cuestión tan importante como cubrir las necesidades de Marta, hija del recurrente, en la situación de salud de la misma. Y, consta un certificado del Centro Guimbarda, emitido por su directora, en que indica que el horario es de 9 a 20 horas, de lunes a viernes, y septiembre a julio ambos incluidos. Que está subvencionado en un 70%, y el 30% restante lo pagan las familias, con una cuota de 458 euros mensuales, más 50 euros a cuenta de las colonias de cinco días que realizan en el mes de junio (folio 259, emitido en fecha 19 de noviembre de 2010). Por lo que, en seriedad y rigor, podía el padre de Marta acudir a su centro, y saber la realidad del coste y horarios, en vez de fundar la demanda en tres hojas informativas bajadas de internet; y, podría saber el coste y que no cubre toda las horas de la vida de Marta.

La madre aporta a las presentes actuaciones una extensa documentación de los gastos en canguros, farmacéuticos, y alimenticios de su hija. Y, prueba de que la situación económica es delicada, además de que se halla la madre desempleada, en demanda de ocupación (folio 255), una carta de Endesa de corte de suministro por impago (folio 256), por lo que la situación atendiendo a todas las circunstancias, que constan en las actuaciones, no es para considerar que Marta no precisa de pensión, ni reducción de la misma.

En cuanto a las alegaciones del recurso, algunas resultan sorprendentes como la que cuestiona si tiene o no cartilla sanitaria, que explica la madre en el escrito de oposición de la obviedad de que si dispone de ella, pero lo que no significa que lo tenga todo gratuito, y más actualmente en las medidas acordadas en el ámbito de la comunidad autónoma y del parlamento español.

También, se alega la falsedad en los recibos de los canguros, y de la farmacia, en que se refiere a falsedad documental continuada, y que va a incoar el recurrente una querella. Se halla en su legitimo derecho de acudir a los tribunales, civiles -como en la presente demanda- y penales, pero quizás mayor ganancia moral obtendría destinando sus recursos económicos a su hija y no en costes procesales, que llevan en si mismo igualmente costes personales.

Y, respecto al informe sobre los productos recomendados para su alimentación (folio 298), las alegaciones que se vierten en el recurso no bastan para desvirtuar el mismo, en que podía aportar informe contradictorio ( art. 217 LEC ) de considerarlo pertinente, pero la mera alegación sin elemento probatorio que lo apoye, no puede atenderse sin más. Se refiere al informe en que 'el Juzgador de instancia al respecto, da como bueno dicho 'panfleto'...'; en la exigencia del rigor que hemos comentado, basta indicar que conforme la Real Academia Española se entiende por panfleto: libelo difamatorio o ya bien opúsculo de carácter agresivo. Por lo que, carece de rigor la calificación de panfleto del informe de un centro médico que atiende a su hija, en alegación dirigida al Juez de la instancia sobre la valoración de la prueba que realiza, que debe rechazarse, en la exigible deontología profesional, pues el uso de los términos debe ser conforme a la misma.

En definitiva, las alegaciones de la parte, carentes de valor probatorio que las sustenten, en carga de la prueba que le corresponde ( art. 217 LEC ), impiden poder atender la reducción pretendida.

CUARTO.-Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación ( art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gerardo , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.