Sentencia CIVIL Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1346/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 754/2017
Barcelona,
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María Jossé Perez Tormo
Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 1346/2016
Medidas derivadas de divorcio n.: 549/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona
Objeto del recurso: improcedencia de prestación compensatoria
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Sagrario
Abogada: M. Ayuso Sanchís
Procurador: A. Joaniquet Tamburini
Apelado: Fabio
Abogada: M. del M. Martin Delgado
Procurador: J. M. Cortal Pedra
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 1 de octubre de 2015 el Sr. Fabio presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le atribuya la guarda de dos hijos, con visitas para la madre y alimentos a su cargo de 3.200 euros al mes, uso de vivienda a favor del actor, compensación económica y prestación compensatoria de 2.500 euros al mes durante cinco años (más otros 1.800 si no se le atribuye el uso de la vivienda) a cargo de la demandada. Relata, en lo que interesa a los efectos del recurso de apelación, que, casados los litigantes en 2006 y con dos hijos, Ana María y Indalecio , nacidos en 2004 y 2005, la madre viaja constantemente y él cuida de los menores. La esposa posee un importantísimo patrimonio y buen salario y él percibe un sueldo de 2.637 euros al mes. Detalla los respectivos patrimonios.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sra. Sagrario contesta y alega que la guarda es materna y, en lo que interesa a los efectos del recurso, que el actor es socio y director de EAFI y oculta sus ingresos (cifra los suyos en unos 13.000 euros al mes). Sostiene que la diferencia de ingresos no es causa para otorgar la pensión compensatoria y que el esposo no ha dejado de trabajar.

La Sentencia recurrida, de fecha 25 de abril 2016 , en lo que interesa, argumenta que durante el matrimonio el esposo tenía una situación económica mucho más holgada y que queda en situación precaria.

En suma, el juez estima la demanda y declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores Ana María y Indalecio , ha de ser atribuida a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2º.-Se fija el régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana. - El padre permanecerá con los hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 de la noche en que será llevado directamente por el progenitor al domicilio materno, ampliándose los fines de semana al viernes o lunes en caso de ser festivos y a los puentes escolares. Después de todos los períodos vacacionales la alternancia de los fines de semana será que le corresponderá el primer fin de semana a aquel que no haya tenido a los hijos en el último período vacacional. Días intersemanales: Dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo será las del lunes y al de todos los viernes (con independencia de que le corresponda o no el fin de semana) desde la salida de la escuela hasta las veinte horas en que será llevado directamente por el progenitor al domicilio materno. Vacaciones escolares navideñas. Los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares navideñas con cada uno de los progenitores. El primer período comprenderá el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, momento en que el otro progenitor recogerá a los hijos en el domicilio habitual en el que se encuentren para tenerlos consigo hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20.00, el primer período al padre los años impares y a la madre en los pares. Vacaciones escolares de Semana Santa. Los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares navideñas con cada uno de los progenitores. El primer período comprenderá el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas, momento en que el otro progenitor recogerá a los hijos en el domicilio habitual en el que se encuentren para tenerlos consigo hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20.00, el primer período al padre los años impares y a la madre en los pares. Vacaciones escolares de verano. En los periodos no lectivos de junio y septiembre se mantendrá el régimen de visitas ordinario ye en el mes de julio si las colonias los permiten. En el mes de agosto , los hijos pasarán quince días con cada progenitor de forma alterna y correspondiendo la primera quincena en los años pares a la madre y al padre en los impares, y así sucesiva y alternativamente. 3°.- El uso del domicilio familiar sito en Barcelona en la CALLE000 NUM000 - NUM001 que se atribuirá a la madre que es la propietaria del mismo. 4º.- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad el padre abonará a la madre, la suma de 300 euros, 150 por hijo, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. 5.- Como pensión compensatoria la esposa abonara al esposo la suma de 2400 euros mensuales, y por un plazo de cinco años, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante un período de tres años. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 6.-No ha lugar a fijar compensación económica por razón del trabajo en favor del esposo. 7º.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente Sra. Sagrario argumenta que el desequilibrio patrimonial no trae causa en el divorcio, ni en una mayor dedicación del esposo a la familia y no puede basarse tampoco en la diferencia de ingresos.

De forma subsidiaria, pide que se reduzca la cuantía y el plazo. Pide que se devuelvan las cantidades que se pueden haber abonado.

La parte apelada defiende la sentencia y sostiene que hay desequilibrio, causado por el divorcio.

Sostiene que el esposo no ha podido ahorrar como la esposa, al destinar sus ingresos al sustento familiar.

Dice quedar en situación precaria.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 24 de enero de 2017. No se ha practicado prueba y se ha señalado el día 12 de septiembre de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1 EL NACIMIENTO DEL DERECHO A PRESTACIÓN COMPENSATORIA Dice el art. 233-14 CCcat que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La jurisprudencia viene diciendo que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste y que tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas tras la ruptura matrimonial por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio ( STSJ, Civil sección 1 del 23 de julio de 2015 (ROJ: STSJ CAT 8106/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8106 y las que cita).

Hemos dicho repetidamente que la finalidad de la prestación es de reequilibrio, no de equiparación objetiva de la situación económica de ambos contrayentes al margen de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges durante la convivencia matrimonial, en otras palabras, no basta que uno de los cónyuges se quede en una situación económica inferior en el momento de la ruptura para que se le reconozca sin más el derecho a percibir una prestación económica, sino que dicha situación debe haberse generado o ser consecuencia del propio devenir de la convivencia matrimonial SAP, Civil sección 18 del 30 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5825/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5825, SAP, Civil sección 18 del 23 de abril de 2014 ROJ: SAP B 5229/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5229 SAP, Civil sección 18 del 04 de julio de 2013 ROJ: SAP B 8569/2013 - ECLI:ES:APB:2013:8569 y SAP, Civil sección 18 del 04 de junio de 2013 (ROJ: SAP B 6972/2013 - ECLI:ES:APB:2013:6972).

2. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a conclusión diferente de la contenida en la sentencia apelada.

El actor es asesor financiero, tiene 53 años a la fecha de interposición de la demanda y ha venido trabajando sin solución de continuidad, y por razón de su profesión, autónomo, especialista en temas de finanzas, está sometido con mayor rigor a la carga de la prueba de sus efectivos ingresos.

Las nóminas y la declaración de renta de 2011 a 2014 confirman un nivel de ingresos mensuales netos de la esposa de entre 15.000 y 20.000 euros al mes. Es titular de una cartera de valores y declara en el impuesto sobre patrimonio. Pero esa no es la cuestión.

En el IRPF de 2011 el Sr. Fabio declara el equivalente a unos 3.217 euros al mes; 3.625 en 2012; 3.600 en 2013. En 2014 declaró el equivalente a unos 294 euros netos al mes, lo que no parece responder a la realidad de su propia profesión y cualificación profesional. Este impasse parece responder a una restructuración: en septiembre de 2014 el Sr. Fabio liquida contrato de agencia y otro de 'relación mercantil' con EAFI. Sin embargo, ya en 2015 le sigue facturando (f.89) y luego figura como trabajador de dicha entidad. Ese mismo ejercicio 2015 percibe, según algunas nóminas, unos 2.541 euros netos al mes, a lo que se suma otros 3.624 euros mensuales de facturas que gira a cargo de su propia empresa. En el IRPF de ese ejercicio declara unos 2.641 euros netos al mes. No se presenta toda la documentación de EAFI de estos ejercicios (en 2014 se declaran ganancias), ni todas las declaraciones societarias. En diciembre de 2014 constituye otra sociedad, Cram, de la que es nombrado administrador.

El informe de detectives pone de manifiesto un trabajo constante del esposo y de alto nivel y el propio c urriculum en Linkedin lo confirma (socio y director de EAFI).

La vivienda familiar, adquirida en 1998, antes del matrimonio, pertenece a la esposa, la segunda vivienda está a nombre de los dos.

Hay que concluir que no se dan los presupuestos para la concesión de la prestación compensatoria.

El temporal descenso de la capacidad económica del esposo en 2014 no queda claro, ni parece debido a la situación de crisis de la pareja, ni al cambio que supone el divorcio, sino a los avatares de su carrera profesional.

Si, ya hace años, amparado en la mejor situación económica de la esposa, optó por abandonar su empleo bancario y empezar un trabajo de asesor financiero, lo fue sin duda debido a unas expectativas económicas mejores que no por haberse visto reducidas, que no frustradas, en parte y temporalmente en un solo ejercicio, hacen nacer el desequilibrio.

No hay prueba alguna de pérdida de posibilidades profesionales y laborales por dedicación a la casa o la familia. No queda probado que el Sr. Fabio venga perjudicado económicamente por el cese de la convivencia.

Cada cónyuge ha desarrollado con libertad y suficiencia su proyecto profesional y la diferencia de ingresos o patrimonios, ni la diferente capacidad de ahorro no son presupuestos, en ningún caso, de la prestación compensatoria.

No se ha probado que el esposo tuviera una situación económica mucho más holgada durante la convivencia. Es cierto que los ingresos de la esposa eran mayores, pero, partiendo de una situación de partida similar, más que revertir en un nivel de vida mayor han dado lugar a la generación de un patrimonio, como destino final de la capacidad de ahorro. No se acredita que la esposa destinara cantidades considerables para mantener un estatus y de gasto superior del que ahora se haya visto apeado el esposo, ni que su nivel de vida haya sufrido deterioro por el hecho del divorcio.

La dedicación a la familia no ha sido sustancialmente diferente, ni consta que haya reducido las expectativas de mejora profesional del Sr. Fabio . No apreciamos, como sostiene la sentencia recurrida, que el demandante vaya a quedar o haya quedado en una difícil situación económica, ni que sus gastos deban absorber todos sus ingresos, sino, por el contrario, una suficiencia económica, aunque no se haya asumido con totalidad la carga probatoria según criterios de facilidad y acceso a las fuentes de prueba.

El pronunciamiento tiene efecto absoluto, de modo que no era ejecutable el de instancia al amparo del art. 774.5 LEC y ahora, el de apelación no está sometido a la doctrina de los efectos ex nunc , solo aplicable, para la prestación compensatoria, para la modificación de medidas y no para el reconocimiento inicial del derecho.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la fijación de una pensión compensatoria.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.