Sentencia CIVIL Nº 754/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1171/2016 de 02 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1171/16
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL Nº 1622/2015
SENTENCIA Nº 754/17
En la ciudad de Málaga a dos de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1622/2015. Interponen recurso D. Simón y Dª Susana , D. Abilio y Dª Cecilia , que comparecen en
esta alzada representados por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López y asistidos por el Letrado D.
José Manuel Hidalgo Santana. Comparece como apelada Dª Marisol y D. Eusebio , representados por el
Procurador D. José Domingo Corpas y asistidos por el Letrado D. Antonio Fernández Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de julio de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que, desestimando la demanda formulada por don Simón , doña Susana , don Abilio y doña Cecilia , todos ellos representados por el Procurador don Jesús Manuel Salinas López, contra don Eusebio y doña Marisol , representados por el Procurador don José Domingo Corpas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de todos los pedimentos contenidos en aquélla demanda. Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la acción negatoria de servidumbre de paso considerando que los actores no acreditan ser propietarios del camino objeto de dicha pretensión porque: a) el propio demandante reconoce que cuando compró en el año 2000 la parcela estaba vallada, y que no midió la parcela, así como que el carril de acceso tenía un portón; b) han declarado como testigos los anteriores propietarios de las parcelas de los demandantes y los demandados (don Obdulio , don Jose Miguel y don Apolonio ), que han manifestado que en todo momento las parcelas estaban valladas como lo están ahora, manifestando don Jose Miguel que el camino que da acceso a la finca de los demandados (esto es, a parte de terreno sobre la que pretende la demandante se declare la inexistencia de servidumbre de paso) se vendió junto con la parcela de la parte demandad y como integrante de la misma, y don Apolonio (que vendió la parcela a los demandantes) que él nunca ha accedido a su parcela por el camino de litis, que sólo era utilizado para acceder a la propiedad contigua (la de los demandados) y que estaba vallado; c) dicha propiedad no se puede extraer de la declaración de don Felicisimo , quien ha realizado medición de la finca a petición de la parte demandante y posteriormente expediente de corrección catastral, que ha manifestado que situó el camino en el plano dentro de la propiedad de los demandantes porque así se lo manifestaron, y que para realizar la medición tuvo en cuenta los puntos que le mandaba el titular de la parcela, ninguna otra documentación (salvo la nota simple registral del demandante'.

La representación de los demandantes recurre en apelación aduciendo que incurre en error en la valoración de la prueba porque en la escritura de compraventa el lindero Este se describe como la finca de Dª Estrella , es decir, 'la propiedad de la actual parcela NUM000 del polígono NUM001 , pecisamente el lindero donde se encuentra el terreno por el que discurre el camino objeto de litis', de manera que no se dice que linde con un camino de entrada a la parcela NUM002 propiedad de los demandados, lo que coincide con las certificaciones catastrales; e invoca como especialmente relevante el expediente de corrección de errores presentado ante la Gerencia del Catastro de Málaga el 14 de noviembre de 2012 y aprobado por la Gerencia sin oposición por los colindantes.

Hace referencia posteriormente el escrito de interposición a la escritura de segregación y compraventa de fecha 19 de septiembre de 1988, en la que D. Jose Miguel , en representación de su hija Dª Adoracion , segregaba y vendía la parcela a los demandados, pero la Sala no va a entrar en consideración alguna al respecto puesto que se presenta fotocopia de dicha escritura con dicho escrito sin haber propuesto su admisión como prueba documental, haciendo referencia a un camino de entrada por el lindero oeste que tampoco se refiere en la demanda.

Sostiene que falta a la verdad el testigo D. Obdulio , antiguo propietario de la finca de los apelantes, en lo que se refiere a que la finca estaba ya vallada en 1984 cuando compró dicha finca; al igual que D. Jose Miguel . Y en cuento a la declaración de D. Apolonio , vendedor de la parcela a los actores, comenta que se le preguntó si en algún momento le especificaron si el camino era propiedad de la parcela NUM003 , propiedad de los demandados, y respondió que ni lo preguntó ni se lo dijeron, comentando que en la escritura no se hizo constar que dicho camino era propiedad de esa finca NUM003 ; y concluye que se constituyó una servidumbre de paso por vía de hecho, y que se intentó confundir al actor Sr. Simón preguntándole si había comprado como cuerpo cierto, cuando lo cierto es que esa expresión no aparece en la escritura.



SEGUNDO .- El planteamiento del recurso de apelación, en línea con lo que se aducía en la demanda, es revelador de que la acción negatoria de servidumbre planteada en la misma encubre realmente una acción reivindicatoria, teniendo en cuenta que el hecho nuclear de la pretensión deducida es la alegación de que la finca de los actores se adquirió libre de cargas y gravámenes habiendo comprobado, a raíz de la medición de la finca por un perito, que el camino que da acceso a la finca de los demandados se encuentra dentro de su propiedad, habiendo sido consentida, se dice, su utilización por los demandantes por simple 'tolerancia y desconocimiento'.

Lo cierto es que lejos de considerar desacreditada la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia en virtud de la impugnación que realiza la representación de los apelantes, esta Sala asume plenamente dicha valoración, porque es muy evidente que en el recurso de apelación se elude el hecho en el que se sustenta la resolución desestimatoria, cual es que tanto el vendedor de la finca de los actores como los propietarios anteriores de la misma coinciden en que dicha finca (identificada como parcela NUM003 ) fue objeto de sucesivas transmisiones hallándose vallada y estando fuera del perímetro delimitado por la valla el camino litigioso que da acceso a la finca de los demandados.

Para desvirtuar ese hecho los demandantes tendrían que haber acreditado que fueron ellos los que instalaron la valla dejando fuera de su perímetro el camino y, por supuesto, ese hecho, que ni siquiera fue alegado, no se ha probado en forma alguna, ni documentalmente ni mediante ningún otro tipo de prueba, sino asumido expresamente por el demandante, Sr. Simón , lo que quiere decir que en ningún momento accedieron a la posesión de la superficie ocupada por el camino y no concurrió en ellos el título y el modo imprescindibles para adquirir al dominio, conforme a lo previsto en el art. 609 de la LEC , y, por ende, para sustentar la legitimación para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, tal y como se señala en la sentencia apelada.



TERCERO .- La impugnación de los apelantes pretende sustentarse en la omisión en su título de propiedad de carga alguna ni mención al camino como lindero, pero ha de considerarse un esfuerzo estéril, porque si los demandados sostuviesen la existencia del gravamen, reconociendo, por ende, que la superficie del camino se hallaba dentro de la finca propiedad de los actores, les incumbiría efectivamente acreditar el título constitutivo de la servidumbre; pero lo que mantienen es que la finca de los actores no comprende dicha superficie y lo que defienden los apelantes es que son propietarios de la misma en virtud de la descripción de los linderos y de que la superficie inscrita en el Registro de la Propiedad es inferior a la que presenta la finca realmente, pero como señala el Tribunal Supremo en sentencia número 454/2010 de 30 junio , ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 ( RJ 1961 , 3630) , 16 de abril de 1968 ( RJ 1968 , 2169) , 3 de junio de 1989 ( RJ 1989, 4290 ) ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 ( RJ 2000 , 4400) ,6 julio 2002 y 15 abril 2003 ( RJ 2003, 3712) ), y, aunque el art.

35 de la Ley Hipotecaria , a efectos de la prescripción adquisitiva -que no es el caso-, establece la presunción a favor del titular registral de la posesión pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa, dicha presunción, como se ha dicho, ha de considerarse destruida porque se acredita que en ningún caso han ostentado posesión directa y efectiva del camino situado al otro lado de la valla delimitadora de la finca adquirida.

En lo mismo abunda la sentencia 794/2011 de 4 noviembre , reiterando que la protección que dispensa al tercer adquirente el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es absoluta, hasta el punto de garantizar la existencia física de la finca con los linderos y extensión que constan en el Registro, sino relativa en cuanto simplemente le deja a salvo de las consecuencias que normalmente podría tener para dicho tercero el hecho de que se anulara o resolviera el derecho de su transmitente por causas que no constaran en el Registro, siempre que, además, por su parte haya adquirido de buena fe y haya inscrito su derecho, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, señalando que « el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas ».

Precisamente la tramitación ante la Gerencia del Catastro del expediente que se invoca viene a ahondar en que los propios actores consideran inexactos la descripción de su finca, debiendo prevalecer también la prueba practicada en los autos y la realidad constatada de que adquirieron la finca vallada y lo hicieron como cuerpo cierto, tal y como consta expresamente en su escritura de compraventa, sin inclusión en la misma del camino litigioso, sobre cualquier alteración que hayan promovido en el Catastro, puesto que tampoco las oficinas del mismo son definidoras de la propiedad por ser ello función reservada a los tribunales de Justicia ( SSTS de 4 de mayo de 1994 , 23 de diciembre de 1999 , 26 de mayo de 2000 o 1 de marzo de 2006 ) de manera que los datos que resultan del Catastro no pueden constituir por sí solos un justificante del dominio.

Ha de tenerse en cuenta que a la fecha de presentención de la demanda (25 de octubre de 2015), no había entrado en vigor la reforma introducida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria que fue publicada el 25 de junio de 2015 y con entrada en vigor a partir del 1 de noviembre de 2015.

El apartado quinto del art.10, conforme a la redacción introducida por dicha Ley, establece que alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real; pero, al margen de que no se ha aportado certificación registral, sino nota simple, no consta en la inscripción de la finca de los actores nada más que la referencia catastral, y no, como se consigna en el art.

9.b) del mismo texto legal, la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca.

En cualquier caso, además, la norma establece una presunción, por lo que hemos de reiterar que de la prueba practicada se desprende la registral adquirida por los apelantes como cuerpo cierto en virtud del contrato de compraventa instrumentado en escritura pública de octubre de 2000 no incluía en su perímetro el camino litigioso y que, desde entonces, nunca han ostentado la posesión, de manera que dichos apelantes no pueden beneficiarse de presunción alguna a su favor.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen a los apelantes, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Simón y Dª Susana , D. Abilio y Dª Cecilia , se confirma íntegramente la sentencia de fecha 20 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga , con imposición de las costas del recurso a los apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.