Sentencia CIVIL Nº 756/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 287/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
SENTENCIA Nº 756/2018.-
APELACIÓN CIVIL Rollo Nº 287/2018
Juzgado de Primera Instancia n, º 3 de Posadas
Procedimiento: Juicio Verbal n. º 564/2015
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a 29 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Juicio Verbal n. º 564/2015 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. º 3 de Posadas, que ha dado
lugar al Rollo 287/18 en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017
interpuesto por D. Ángel representado por el Procurador D. Sebastián Almenara Angulo y defendido por el
Letrado D. Carlos Montejón Castijano, en el que es parte apelada D. Augusto representado por la Procuradora
D. ª Matilde Esteo Domínguez y defendido D. Juan Antonio Morales García :

Antecedentes

PRIMERO .- El día 20 de noviembre de 2017 el Juzgado referido dictó Sentencia cuyo Fallo establece ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Ángel representado por el Procurador D. Sebastián Almenara Angulo frente D. Augusto representado por la Procuradora D. ª Matilde Esteo Domínguez y bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Morales García; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora' .



SEGUNDO .- La representación procesal de D. Ángel interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha sentencia sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesando la revocación de la meritada sentencia con estimación íntegra de la demanda origen del pleito.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria. La representación procesal de D. Augusto se opuso al mismo interesando la confirmación de la sentencia.

Previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

PRIMERO . - La parte apelante formuló demanda contra D. Augusto instando que se declarase que el mismo goza de un derecho de uso exclusivo sobre la parcela de dominio público identificada como de 0.14383 hectáreas sitas en el polígono NUM000 parcela NUM001 en el término municipal de Hornachuelos, y se condenase al demandado a dejarla libre y expedita retirando cuantos enseres y animales guardase en la misma así como a indemnizarle en la cantidad de 110,22 €, más dicha cantidad debidamente actualizada conforme el IPC del mes de diciembre por cada año que transcurra hasta que el demandado sea desalojado de la parcela.

Como fundamento de esta pretensión alegaba que el era legitimo poseedor de la parcela en virtud de la referida autorización administrativa y que el demandado ocupa sin título dichos terrenos impidiendole el ejercicio de su derecho de aprovechamiento.

La sentencia de instancia, tras exponer los presupuestos y requisitos necesarios para obtener la tutela sumaria de la posesión, desestimó la demanda al entender que el uso que el demandado hacia de la casa ubicada en el interior de la parcela no impedía al demandante el cultivo o la finalidad demanial.

Frente a esta sentencia se alza el apelante aduciendo como motivos del recurso que la sentencia ha incurrido en un error al confundir la acción para obtener la tutela sumaria de la posesión por quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute (antiguo interdicto de retener o recobrar la posesión) con la acción de desahucio por precario y que si la sentencia reconoce que el actor tiene titulo para poseer y que el demandado no, concurren todos los presupuestos para estimar la demanda, no siendo necesario para la prosperabilidad de esta acción la perturbación, sino tan solo detentar sin título.

En segundo lugar alega que la sentencia también ha errado al no estimar suficiente como acto de la perturbación por parte del demandado el uso que como almacén y cría de animales hace el demandado, máxime cuando según la autorización administrativa de la Confederación el apelante es responsable de los daños causados por terceros en la finca, y que además la sentencia ha ignorado la Ley 33/2003 sobre Patrimonio de las Administraciones Públicas cuyo art 85 define el uso privativo de los bienes de dominio público como aquel que determina la ocupación de una porción del dominio público que limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados, teniendo el apelante el derecho al uso exclusivo de la parcela.



SEGUNDO.-.No comparte esta sala el planteamiento jurídico realizado por la sentencia, ya que toda ella está construida sobre la base de que la acción ejercitada es la acción para obtener tutela sumaria de la posesión por quien haya sido privado de ella o perturbado en su disfrute ( art 250.1.4º de la Lec), equivalente a los antiguos interdictos para recobrar o retener la posesión.

En efecto, tal y como sostiene el apelante debe concluirse que la acción ejercitada es la acción de desahucio por precario regulada en el art 250.1.2º de la LEC.

Cierto es que la demanda está deficientemente redactada porque no identifica expresamente cual es la acción deducida y, en el fundamento de derecho correspondiente al tipo de procedimiento se limita a indicar el art 250.2 de la LEC, como si se tratase de un Juicio Verbal por razón de la cuantía No obstante, ello no es óbice para no tratar la cuestión jurídica conforme a la verdadera naturaleza de la acción deducida, dado que las acciones se califican no por su denominación sino por el contenido de la pretensión formulada tal y como se desprende del relato de hechos contenido en la demanda y en su suplico. Así, las Sentencias de TS de 20 de Mayo de 1985, 04 de Julio de 1987 y 09 de Marzo de 1992 , entre otras declaran que las acciones se califican por los hechos alegados y por las pretensiones formuladas, no por las denominaciones empleadas por las partes; y 'Los Tribunales no quedan vinculados por las calificaciones de las partes, sino que conforme a los principios generales 'iura novit curia u narra nihi factum dabo tibi ius'.

Así la demanda parte del hecho de que el actor, ahora apelante,es poseedor legitimo de una parcela de terreno de 0.14383 hectáreas sitas en el polígono NUM000 parcela NUM001 en el término municipal de Hornachuelos en virtud de autorización demanial de aprovechamiento de cultivo agrícola concedida por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 8 de junio de 2015 (aportada como doc 1de la demanda obrante al folio13 de las actuaciones) e indicando en el Hecho Segundo que el demandado 'ocupa sin título alguno los terrenos objeto de la indicada autorización demanial (...) impidiendo a mi representado el ejercicio de su derecho de aprovechamiento' ,en el Fundamento de Derecho cuarto relativo a la legitimación, se indica que el actor tiene legitimación ad causam por ostentar un título legítimo para el uso y disfrute de la finca que actualmente ocupa el demandado sin titulo alguno , que en su condición de ocupante desconoce el derecho del actor adscrita de la misma y se mantiene en su uso en contra de la voluntad del actor y de la confederación impidiendo el ejercicio de su derecho de aprovechamiento., para concluir en el suplico instando que además de que se declare el derecho de uso exclusivo sobre la parcela en cuestión, se condena al demandado a dejarla libre expedita, con una indemnización por los perjuicios ocasionados.

De este modo la mera lectura de la demanda denota que se demanda al demandado porque el mismo ocupa una casa sita en la parcela en cuestión sin título para ello impidiendo el uso de su legítimo poseedor, por lo que acción procedente es la de precario, sin que ello cause indefensión alguna al apelado ya que no existe alteración de hechos, ni de causa de pedir ni de pretensión, máxime cuando toda defensa se basó esencialmente en que el mismo ostenta un título para poseer.

Es posible que la Juzgadora de instancia haya incurrido en este error porque entre la denominada jurisprudencia menor existían dos posturas diversa acerca de como debe interpretarse el termino 'cedida en precario' que en emplea el art 250.1.2º de la LEC de 2000.

La principal novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil es privar al precario del carácter de procedimiento sumario, pues su Sentencia tiene plenos efectos de cosa juzgada. No está recogido en el artículo 447 de esa ley. El apartado segundo de ese artículo señala que 'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

Y así lo explica la Exposición de Motivos: 'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Y los procesos sobre alimentos, como otros sobre objetos semejantes, no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada. Reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos'.

Tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ciertamente, existía una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes, postura seguida en la sentencia recurrida; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria-, (b) otras, como las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, ofreciendo la apelante muestra de ello, pero es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras) .

Por Tanto sentado que el concepto de precario en la legislación vigente comprende de los supuestos de la la posesión sin título, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...) Pues bien en el caso de autos ni en la primera instancia ni en la apelación se ha puesto en tela de duda la realidad de la autorización administrativa, que por otro lado ha sido aportada como documento n, º 1 de demanda, ni por tanto que el apelante ostente un derecho legitimo a poseer la referida parcela con finalidad de aprovechamiento de cultivo agrícola; por otro lado tanto la sentencia como el demandado/apelado reconocen la realidad de la ocupación de la casa situada en el interior de la parcela a la que se refiere la autorización administrativa , indicando el demandado en el acto de la vista que no vive allí, que tan solo la usa como almacén y tiene allí animales (gallinas), lo que implica el reconocimiento de la detentación por parte del apelado; ahora bien, lo que el demandado y apelado sostiene es que tiene un título que le legitima para ocupar la casa, alegando que hace años la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir le encomendó la realización de labores de custodia, vigilancia, incluso de reparaciones para evitar actos bandálicos en la finca, sin embargó no ha aportado prueba alguna alguna de este hecho, más allá de su mera manifestación subjetiva, por lo obviamente no ha acreditado que posea con título.

Por tanto acreditada el legitimo derecho a poseer de apelante, la ocupación, la identidad de la finca y no habiendo acreditado titulo para poseer el apelado la acción de precario debe prosperar.

Y es que estos son los únicos requisitos que requiere la acción de precario,no se requiere ni la perturbación ni el despojo.

Tampoco tiene virtualidad alguna la alegación efectuada por el apelado consistente en que con la ocupación de la casa no se impide el disfrute del derecho de aprovechamiento para el cultivo agrícola que es lo que la resolución de la Confederación autoriza, y que a sentencia de instancia acoge como causa para desestimar la demanda, puesto porque dicho aprovechamiento debe entenderse en sentido amplio, siendo que la casa puede ser utilizada para actividades consustanciales o complementarias al cultivo agrícola tales como almacén de aperos de labranza o d ¡e los propios productos del cultivo, alojamiento de personal de vigilancia o cultivo, etc los cuales si está impidiendo el demandado con su ilícita posesión.

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia y su lugar declarar que el apelante goza de un derecho de uso exclusivo sobre la parcela de dominio público identificada como de 0.14383 hectáreas sitas en el polígono NUM000 parcela NUM001 en el término municipal de Hornachuelos, y se condena al demandado a dejarla libre y expedita retirando cuantos enseres y animales guardase en al misma

TERCERO.- En la demanda el apelante instó además una indemnización de daños y perjuicios consistente en el abono de 110, 22 € (actualizados cada mes de diciembre de cada año) por cada año que transcurra hasta que el demandado sea desalojado de la parcela correspondiente a la tasa que el apelante debe abonar cada año por dicho derecho de aprovechamiento.

La realidad de la exigibilidad de esta Tasa se constata en el documento 1 de la demanda (Folio 13 reverso de las actuaciones). Así mismo mediante documentos aportados en el acto de la vista (folio 45 y 46 y 65 y 66) se tiene por acreditado que el apelante ha abonado la tasa correspondiente a las campañas 2015 y 2016 por importe de 110,22 € cada una Por tanto, habiendo abonado estas tasas en contraprestación de del ejercicio de un derecho aprovechamiento, que no ha podido ejercer plenamente porque la casa sita en el interior de la parcela esta siendo ocupada por el apelado procede condenar al éste al pago de 220,44 € en concepto de perjuicios en las campañas 2015 y 2016 , inclusive , y otros 110,22 € (suma que deberá actualizarse conforme IPC de diciembre cada año) por cada año que transcurra hasta que se desaloje la parcela.

ÚLTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada con arreglo a los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vista la estimación del recurso procede condenar a la parte apelada al pago de las causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel representado por el Procurador D.

Sebastián Almenara Angulo frente D. Augusto representado por la Procuradora D. ª Matilde Esteo Domínguez contra el auto de 10 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n. º 3 de Posadas en los autos s de Juicio Verbal 564/2017 REVCAR la misma y en su lugar declarar que D. Ángel goza de un derecho de uso exclusivo sobre la parcela de dominio público identificada como de 0.14383 hectáreas sitas en el polígono NUM000 parcela NUM001 en el término municipal de Hornachuelos, se condena a D. Augusto a dejarla libre y expedita retirando cuantos enseres y animales guarde en la misma, así como a indemnizar al apelante en la suma de 220,44 € por la campañas 2015 y 2016 y en la cantidad de 110,22 € (actualizada conforme el IPC del mes de diciembre) por cada año que transcurra hasta que el demandado sea desalojado de la parcela.

Se condena a la parte apelada al pago de las costas causadas tanto en la primera instancia como en el presente recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.