Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
N.I.G. 1405342C20170000705
S E N T E N C I A Nº 756/2021
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (Córdoba)
Autos: Procedimiento Ordinario nº 233/2017
Rollo: 602
Año 2021
En Córdoba, a uno de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Viguecons Estévez S.L.', representado/a por la Procuradora Sra. María Dolores Cerezo Ruiz y bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. María del Mar Ortega Salas, siendo parte apelada 'Movirico S.L.'representados por la Procuradora Sra. Miriam Martón Guillén y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Bernardino Rodríguez Cardeñas. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.
Antecedentes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.-Por el Juzgado citado se dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la entidad MOVIRICO S.L., representada por la Procuradora Sra. Marton Guillen y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Cardeñas, contra la entidad VIGUECONS ESTEVEZ S.L., representada por la Procuradora Sra. Cerezo Ruiz y defendida por la Letrada Sra. Ortega Salas, condenándose a esta última a pagar a la parte actora la cantidad de 141.142,89 euros; cantidad que generará los intereses moratorios previstos y concretados en el Art. 7 de la Ley 3/2004 desde la fecha de los vencimientos impagados, a concretar en fase de ejecución de sentencia. Sin expresa condena en costas'. Por auto de aclaración de 17.4.2019 se rectificó el antecedente de hecho primero de esa sentencia indicando a la entidad demandante.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el día 28 de junio de 2021.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.-I.-Este procedimiento con el antecedente de previo proceso monitorio se refiere a la reclamación de trabajos por administración que se dicen realizados por la entidad demandante a la demandada, contratista principal, y que se afirman no pagados por la segunda en las certificaciones mensuales previstas en el contrato. A ello por vía de acumulación de acciones, la demanda reclama también los gastos de negociación de los efectos recibidos para pago de esas certificaciones, así como los gastos de devolución de efecto librado e impagado a su vencimiento por la demandada, si bien sí lo pagó en momento posterior. Este objeto se vio ampliado al plantear la entidad demandada la existencia de compensación por defectos de ejecución de los trabajos realizados por la entidad demandada 'para que, en el eventual supuesto de que resultara condenada a pagar alguna cantidad a la actora, pueda compensarse, en la cantidad concurrente, con la que ésta debe, a su vez, a mi representada'.
II.- La sentencia apelada ha venido a estimar parcialmente la demanda en los términos indicados y para ello en relación a lo reclamado por trabajos por administración (FJ 4 párrafos 1 a 3, página 12 y 13), lo acepta al entender que no ha acreditado la entidad demandada ' la existencia de improcedente refacturación en la cuantía reclamada'por considerar que es esa parte la que debe de destruir la ' presunción documental de la deuda' , esto es, la documental aportada con la demanda, sin que la demandada tenga en su poder los vales que se dice incluidos en las certificaciones abonadas, ni conste que esa relación reclamada no concuerde con los trabajos realizados durante la obra, ni que fueron incluidos en esas certificaciones, ni su efectivo pago. También acepta la existencia de los daños y su importe que minora en la suma que se reconoce a favor de la demandante, al tiempo que niega la procedencia de abono de los gastos de negociación de los efectos recibidos para pago. Finalmente entiende procedentes los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004.
III.- El recurso de apelación en primer lugar, cuestiona la valoración que se hace en la sentencia de la documental aportada con el escrito promoviendo el proceso monitorio, que ni se mencionó en la demanda, ni se propuso en la audiencia previa, no obstante lo cual se tuvo en consideración por el Tribunal de instancia en el acto del juicio pese a no haberse pronunciado en la audiencia previa sobre su admisibilidad, citando como infringidos los artículos 265 y 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, alega infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que era la parte demandante la que tenái que acreditar la ejecución de los trabajos que se reclaman y la procedencia de su pago, considerando inexistente la prueba sobre esos extremos. En tercer lugar, se afirma una valoración errónea de las alegaciones de la parte demandada y la prueba practicada, a propósito de lo que se dice en la sentencia de que la demandada no ha aportado o no tiene en su poder los vales a que se refiere en su contestación, o no acredita que la cantidad reclamada no concuerda con la relacion valorada de trabajos durante la obra aunque no fueran certificados mensualmente ni que estuvieran computados en esas certificaciones, cuando se niega la existencia de la propia deuda reclamada, extendiéndose en su particular valoración de lo resulta de los correos y certificaciones a propósito de lo incluido en estas de trabajos por administración, negando que se hicieran otros, aparte de haberse alegado que de los presentados en el proceso monitorio, unos, carecían de firma de los encargados de la demandada, o otros la tenían simulada, y dando explicaciones de las discordancias entre trabajos por administración incluidos y los reclamados, a propósito de que algunos de esos trabajos se incluían como mediciones, sin que conservara los valores, en copia no en original, que se le remitían. Encuarto lugar, negaba el pacto invocado en la demanda de pago de esos vales rechazados durante la obra al final de la misma. En quinto lugar, se hablaba de infracción de los artículos 1091, 1256 del Código Civil en relación con las cláusulas 3.3 y 7.1 del contrato a propósito de trabajos adicionales y sistema de valoración y pago. En sexto lugar, falta de valoración de los 67 documentos aportados por esa parte y la testifical practicadas. En séptimo lugar, y ya en relación a la condena por gastos de devolución de efecto , al entender que concurrían circunstancias que justificaban ese impago inicial, y si después se hizo fue para poder salir del Registro de Aceptación de Impagado. Y en octavo lugar, por considerar improcedentes los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 que se le imponen pues en el proceso monitorio se hablaba del 'interés legal desde el requerimietno de pago', sustituidos por los previstos en el Decreto Legislativo 3/2011 e intereses legales ' respecto a las dos nuevas acciones acumuladas',lo que considera la parte incongruente, aparte de lo previsto en el apartado 1.1 del contrato sobre la inclusión de los itnereses legales de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicos ya estaban incluidos en los precios.
De la poca ordenada exposición de los motivos de discrepancia de la parte hemos de considerar que lo que cuestiona es, en relación a la cantidad por trabajos por administración (i) la consideración como prueba a valorar de la documental aportada con el escrito promoviendo el proceso monitorio; (ii) la imputación a la demandada de la carga de la prueba sobre la falta de realidad de los trabajos que reflejaban esos vales de trabajo por administración y su importe; (iii) la valoración de la prueba practicada sobre las cuestiones controvertidas (apartados tercero a sexto anteriormente mencionados); (iv) la condena al pago de los gastos de devolución; y (v) la procedencia de los intereses que se le imponen.
SEGUNDO.-POSIBLE VALORACIÓN DE LA DOCUMENTAL APORTADA CON EL ESCRITO PROMOVIENDO EL PROCESO MONITORIO PREVIO.- Sobre la no aportación con la demanda de la documentación que se adjuntaba al escrito promoviendo el proceso monitorio previo, sin proposición como prueba de la misma en la audiencia previa, hemos de señalar que es la propia parte recurrente la que menciona reiteradamente a esa documentación en su contestación (n. 96 del listado), formulando las objeciones que estimó conveniente (páginas 4 y siguientes de la contestación), e incluso para la que aportó la misma en su escrito de oposición al mismo (página 5) expresamente indica que '[p] ese a obrar en los autos de juicio monitorio 252/2016, volvemos a aportar, a efectos de prueba, la referida documentación, a continuación, mes a mes'.Esto supone, a juicio de esta Sala, el reconocimiento por la parte demandada de que esa documentación es parte de la cuestión controvertida y así dice (página 4) que ' mi representada pudo advertir que, en muchos de ellos, no figuraba su firma; en otros, se plasmaban tareas y horas incluidas en las once relacionas valoradas ya cobradas; y, en el resto, se consignaban horas de trabajos inexistentes o supuestamente destinadas a corregir trabajos mal ejecutados por ella misma'. En este sentido la propia parte, como documento n. 49, aportó con su contestación 'aquellos que, o bien carecen de su firma o, bien, figuran con otra simulada' (página 11 de la contestación). Esto es, es la propia parte demandada la que, al contestar la demanda, deja claro que lo entiende como parte de la controversia, se refiere a ellos, así como a los aportados con su oposición, que aporta pese a constar en ese monitorio, y realiza alegaciones sobre los mismos, lo que excluye cualquier tipo de indefensión material que es la realmente relevante, más allí de cuestiones formales de aportación o no con la demanda, o referencia a la misma. Si a eso se añade que este juicio ordinario, aun precisando de demanda propia, al tener que seguirse la controversia por los trámites de juicio ordinario por razón de la cuantía reclamada, es continuación de ese previo monitorio, como también lo entiende la parte en tanto que discute la acumulación de acciones que se hace en la demanda a reclamar tanto gastos de negociación como los gastos de devolución de efecto cambiario devuelto por la demandada. El caso es que en el propio recurso (página 26), pero a propósito de los intereses impuestos, dice que 'el asunto es el mismo'.Lo que no cuadra con la diferenciación que ahora quiere invocar.
En definitiva, este juicio ordinario no es sino la continuación de ese proceso monitorio, por más que en este se deba de presentar demanda y contestación, a diferencia de aquellos casos en los que el proceso subsiguiente es el juicio verbal. Así lo entendió la propia parte demandada en su escrito de contestación que, los introdujo en el debate, de no estarlo ya, y sin que la misma haya podido verse en situación de indefensión pues estaba claro que el proceso se refería como cuestión principal al pago de esos vales de trabajo por administración sobre lo que la parte se pronunció con su oposición al monitorio que encabeza el expediente en papel de estos autos.
Por lo tanto, se desestima este primer motivo.
TERCERO.-ATRIBUCIÓN A LA DEMANDADA DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- A la vista de lo indicado con anterioridad la sentencia viene a entender acreditada la deuda reclamada en la demanda por no desvirtuar la parte demandada la presunción, entendemos, de veracidad que parece atribuirle la sentencia a la documental aportada con la demanda, al tiempo que indica el resultado contradictorio del resto de prueba practicada.
Efectivamente la normativa sobre carga de la prueba singularmente comprendida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aplicable cuando no constan acreditados los presupuestos esenciales de las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, viniendo a atribuir las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación probatoria a la parte que con arreglo a esa normativa tendría que haberlos acreditado. La sentencia apelada, repetimos, no estima acreditados esos presupuestos, y hace uso de esa normativa en el sentido indicado.
Una vez que esta cuestión se suscita en relación al pago de los trabajos por administración reclamados inicialmente en el monitorio previo y reiterado en la demanda, hemos de decir que se trata de unos trabajos que se dicen realizados por la entidad demandante, con un determinado valor y que, siguiendo la tesis de la demandante, se acordó que se facturarían al final de los trabajos por los jefes de obra.
Centrada la controversia de esta forma, no cabe duda de que es quien realiza esos trabajos quien ha de acreditar que efectivamente los ha realizado y que lo reclamado es su valor, siendo la documental un elemento probatorio más a tener en cuenta, y sin que el hecho de que haya sido aportada como base de un proceso monitorio, le de una presunción de veracidad cual parece le atribuye la sentencia, se tratará de documentos privados que no se reconocieron de contrario ( artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni el importe que pudiera resultar de los mismos, como lo muestra la oposición planteada en trámite de monitorio (CD al folio 46 vto), hablando ya de que o no estaba firma autorizada de la demandada, o incluían trabajos valorados, incluidos en las certificaciones aportadas, o eran trabajos inexistentes, sin que se acomodaran a lo dispuesto en el propio contrato para los trabajos adicionales (conformidad en los precios e inclusión en la relación valorada del mes, estipulación 3.3). Consecuentemente es quien reclama el pago de unos trabajos el que tiene que acreditar la realización de los mismos y su importe, y si lo que se dice sobre esa facturación concluida la obra es que existió acuerdo entre los jefes de obra, resulta que ya la sentencia entiende contradictoria, también en este extremo, la prueba practicada, por lo que tampoco se puede entender acreditado ese pacto previo.
Por otra parte, la tramitación previa del proceso monitorio, a diferencia de lo que parece entender la sentencia, no otorga presunción de veracidad a esos documentos, puesto que esos documentos pueden considerarle como los que se suelen expedir en el curso de este tipo de relaciones y junto con el contrato, pueden servir de base a ese proceso monitorio, pero nada más.
La sentencia hace mención a que no conserva la parte demandada los vales incluidos en las certificaciones que le fueron presentadas y abonó, pero es que ni consta que estos fueron únicos, ni siquiera que fueran los originales. Pero si es cierto que la propia regulación que se hace en el contrato de las certificaciones de obra que tenían que elaborarse y abonar la demandada, no permiten justificar esa demora para su facturación al final de la obra, una vez que, como antes se ha dicho, tampoco se entiende acreditado pacto en ese sentido de los jefes de obra, con la precisión que se hace preciso hacer sobre que el jefe de obra que supuestamente intervino, dejó la obra antes de acabarse, dejando de ser empleado de la demandada, no constando relación posterior, ni a la fecha del juicio. Por último, no puede perderse de vista que tampoco la entidad demandante aporta esos otros vales que sirvieron de base a la inclusión de trabajo por administracion, directamente o convertido en mediciones de unidades de obra, en las certificaciones previas y abonadas a aquélla. Esto es, no cabe acudir al principio de disponibilidad probatoria para descargar en la demandada las consecuencias de no aportar esos otros vales para confrontarlos con los que aquí se reclaman, aparte de que su oposición se refería también a inclusión en esos vales de trabajos inexistentes. En todo caso, siempre quedaría lo relativo a su importe, tampoco acreditado por quien debería de haberlo hecho, la demandante.
Llama la atención que en el escrito en el que se reconocieron la existencia de daños por errores de ejecución de la demandante, su cuantificación y su pago con las retenciones que tenía la demandada (documento n. 48 de la demanda, 64 del listado del expediente electrónico), no se hiciera mención a las diferencias entre las partes sobre esos vales de trabajo si, como se sostiene por la demandante, existía ese compromiso de pago al final de la obra, e indiscutiblemente por superior importe al que allí se tenía en cuenta, 21243.27 €, a la vista de lo reclamado en esta causa.
Por lo tanto, ha existido en la sentencia apelada infracción en la aplicación de la normativa sobre carga de la prueba al atribuir a la entidad demandada las consecuencias perjudiciales de esa situación de indeterminación probatoria que la sentencia afirma por las contradicciones de las pruebas practicadas. Por el contrario, sería la parte demandante la que tendría que asumir esa posición, lo que conduciría a no estimar acreditados los presupuestos de su reclamación por esos valores de trabajos por administración, con lo que la demanda en ese concreto aspecto tiene que ser desestimada.
CUARTO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- La parte introduce esta cuestión obviando que el recurso de apelación debe de dar las razones a oponer a las recogidas en la sentencia dictada en la instancia. Incluso incurre en contradicción cuando habla de infracción de la normativa sobre carga de la prueba, para después hablar de error en la valoración de la prueba, lo que plantea sobre la base de que no se han tenido en cuenta, ni se da respuesta a sus alegaciones, o no se tiene en cuenta la documental aportada y la testifical practicada.
Ya se ha dicho que la sentencia viene a estimar esa primera pretensión echando mano de la normativa sobre la carga de la prueba, erróneamente según entiende esta Sala, pues repetidamente se refiere al resultado contradictorio de la prueba practicada, sin que ello suponga que no ha tenido en cuenta esa documental a que se refiere la parte, sin que la falta de mención de la misma suponga incongruencia alguna de la sentencia, lo que se ha de extender a la falta de mención a las alegaciones realizadas por la parte demandada oponiéndose a ese pago que se le reclamaba por el concepto indicado. Esto es, la sentencia ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes que es cosa distinta de las alegaciones que se expongan para basarlas, y lo ha de hacer de forma motivada para que la parte y, en su caso, el Tribunal superior que conozca de recurso devolutivo contra ella, pueda conocer las razones en que el Tribunal que la dicta se ha basado, pero sin que ello suponga que se haya de dar respuesta una a una a las alegaciones que una u otra parte hayan hecho ( SsTS 26.11.2014, recurso 2122/2012 y 11.3.2016, recurso 2209/2013, entre otras)
Por lo tanto, y remitiéndonos a lo expuesto en el apartado anterior hemos de rechazar esta objeción que se plantea en el recurso (apartado 3 a 6 de su escrito).
QUINTO.-IMPUTACIÓN DE LOS GASTOS DE DEVOLUCIÓN.- A esto se refiere el penúltimo párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia (página 20) al entender que no justifica el impago inicial que motivó esos gastos esas reclamaciones de terceros, ni la aparición de desperfectos en la obra, aparte de que fue pagado en momento posterior. La demanda reclamaba por esta partida la suma de 4632.13 € que la sentencia incluye en el principal de condena.
Hemos de coincidir en esa conclusión, puesto que es la certificación mensual correspondiente lo que determinó la entrega del pagaré en cuestión, y que no era sino una promesa formal de pago del mismo a su vencimiento. Junto a ello, no consta para dar solidez a la alegación de lo que pudieran representar esas reclamaciones de terceros a que alude y que pudieran tener su encaje en el artículo 1597 del Código Civil, el que haya tenido que hacer algún pago por ese concepto en momento posterior a ese impago inicial o al pago que finalmente realizó, sea por salir del RAI o por otra causa. En cuanto a la existencia de desperfectos, contaba ya con las retenciones para responder de defectos de ejecución a cargo de la demandada y que fueron aplicadas (documento n. 48 de la contestación), no constando que al tiempo del pago de ese pagaré ya se hubiesen manifestado esos desperfectos.
Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser rechazado igualmente.
SEXTO.-APLICACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS DE LA LEY 3/2004.- La sentencia apelada viene a aplicar estos intereses al saldo liquido que se reconoce a favor de la entidad demandada, una vez descontados del total reclamado, los gastos de negociación no concedidos, el montante del valor de los defectos imputables a la demandante. Una vez que ese saldo ha de reducirse en lo concedido por esos vales de trabajos por administración, la única partida que quedaría serían los gastos de devolución, 4632.13 €, que no estarían comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2004 que es, conforme a su artículo 3.1, ' los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas', excluyendo expresamente, apartado 2.b, 'los pagos de indemnizaciones por daños',calificación que merece el reembolso de los gastos de devolución que tratamos.
SÉPTIMO.-CONSECUENCIAS DE LO ANTERIOR ANTE LA ESTIMACIÓN DE LA ALEGACIÓN DE COMPENSACIÓN.- La contestación a la demanda planteó la alegación de compensación de crédito por defectos de construcción ' para que, en el eventual supuesto de que resultara condenada a pagar alguna cantidad a la actora, pueda compensarse, en la cantidad concurrente' (página 14 parrafo primero de la demanda), esto es, conforme al artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como quiera que se mantiene a cargo de la demandada el pago de la suma de 4632.13 €, a la misma se ha de referir aquella compensación, reduciendo a cero el saldo líquido a reconocer a favor de la entidad demandante.
OCTAVO.-COSTAS.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El mismo pronunciamiento se ha de extender a las de primera instancia, puesto que se estima una pretensión de la demandante (pago de gastos de devolución) que se compensa con crédito cuya compensación se solicita en la contestación, sin formular reconvención, por lo que ha de darse la misma respuesta que se daría en un caso de estimación parcial, lo que se compagina igualmente por las serias dudas de hecho que se han de apreciar en este caso por lo contradictorias que han venido a resultar las pruebas practicadas.
VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de 'Viguecons Estévez S.L.' contra la sentencia de 15.3.2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Posadas, se revoca la misma en el sentido de, apreciando compensación de crédito, desestimar la demanda formulada contra aquélla por la representación de 'Movirico S.L.', sin imposición de las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
