Sentencia Civil Nº 758/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 602/2005 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00758/2006

SENTENCIA NUM. 758

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 602 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a veintitres de noviembre de dos mil seis.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 769 /2004 del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 4 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante D. Franco y Dª Ana María , representados por la Procuradora Dª Sara Díaz Pardeiro y D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª Isabel Campillo García, de otra, como apelados D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y CLINICA BAUMANN, S.L. sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 4 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda formulada por la represtación de Franco y Ana María debo absolver y absuelvo a Clínica Baumann S.L. y Ángel Daniel de las pretensiones formuladas; condenando a la parte actora al abono de las costas procesales.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Franco y Ana María debo condenar y condeno a Carlos Verdes Baumann a que abone a la parte actora la suma de 37.054 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; sin haCer expresa imposición de las costas procesales. Notificada dicha resolución a las partes, por d. Franco , Dª Ana María y D. Victor Manuel ( Esteban por error en Primera Instancia) se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de noviembre de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 16 de noviembre de 2001 se practicó la vasectomía al codemandante en la clínica codemandada, por el médico al que también se ha demandado, y el día 9 de marzo de 2002 se le practicó un espermiograma en el laboratorio que también fue demandado, cuyo resultado fue que el número de espermatozoides existentes era 0% con una movilidad 0%. Sin embargo el día 13 de enero de 2004 su esposa, que también demanda, dio a luz un hijo de su marido. Por ello, ambos esposos demandan a la clínica, al médico y al laboratorio de análisis los daños y perjuicios, que se les han ocasionado como consecuencia del advenimiento de un hijo no deseado, y para cuya evitación habían decidido que el marido se sometiera a la mencionada intervención quirúrgica.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida, después de un amplio y documentado estudio sobre la naturaleza contractual o extracontractual del vínculo jurídico que relaciona a los litigantes, se califica la cirugía practicada al demandante dentro de la medicina de carácter voluntario o satisfactiva, cuyo tratamiento jurisprudencial la inscribe en el ámbito del contrato de obra, el cual, a diferencia de la medicina curativa que impone obligaciones mediales, propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, y refuerza la obligación de informar al cliente- que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención acarrea, especialmente si es quirúrgica, como de las posibilidades de que no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Asimismo, se expone una síntesis clarificadora del concepto médico legal de la vasectomía y sus consecuencias como acto quirúrgico, y se describe la cuestión litigiosa planteada en el juicio, estableciendo como premisa con las pruebas practicadas, la efectiva filiación del nacido, y negando, con las mismas pruebas, que la intervención quirúrgica fuera incorrecta, pues no se demuestra con el mero hecho de la concepción, como se mantiene por la parte actora, pues la vasectomía no es un procedimiento anticonceptivo masculino seguro al ciento por ciento, ya que está científicamente admitida la posibilidad de una recanalización espontánea del conducto deferente, que es un fenómeno fisiológico natural e imprevisible, y que, a falta de otras pruebas que demostraran lo contrario, o bien una praxis defectuosa, pruebas cuya práctica es tanto o más traumática que la operación principal, permiten concluir que la intervención fue satisfactoria produciéndose la infertilidad, como demuestran los análisis practicados, y que, no obstante, se produjo la recanalización espontánea.

Como consecuencia, el debate litigioso se plantea sobre la ausencia de información a los demandantes por parte del médico demandado, en relación con la posibilidad de recanalización espontánea de los conductos deferentes.

TERCERO.- En la misma sentencia apelada, después de una amplia y detallada exposición del consentimiento informado, desarrollada a la luz de su reflejo en la normativa nacional e internacional y de su interpretación jurisprudencial, como obligación del cirujano para que el enfermo conozca los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica, a excepción de los casos de urgencia, y que debe incluir diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; teniendo en cuenta, además, que en el caso de autos se trata de una operación para la transformación de una actividad biológica, lo que conlleva una mayor claridad en su expresión para la mejor comprensión del cliente y mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber por el médico, por tratarse de cirugía satisfactiva. Examinada la prueba practicada, se concluye estimando que el médico codemandado no ha demostrado, como le incumbía, que proporcionara al paciente la información necesaria sobre el resultado, no siempre seguro e irreversible, de la intervención de vasectomía. No existe prueba alguna de que el paciente fuera informado debidamente de las posibilidades de éxito de la intervención, en el sentido de que la esterilización no fuera definitiva, aunque en términos porcentuales fuese poco probable; además, no fue entregado al paciente un cuestionario con explicaciones sobre la operación, riesgos, posibles complicaciones y recomendaciones postoperatorias, ni firmó el mismo paciente un documento en prueba de estar enterado de esto, por lo que se infringió el deber médico de información, y el paciente no pudo adoptar con cabal conocimiento su decisión, teniendo en cuenta, que el riesgo de recanalización tiene entidad suficiente para considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación. El médico codemandado incumplió sus obligaciones y su acto médico puede calificarse de negligente, determinando la aplicación del mecanismo reparador que para los daños producidos prevén los artículos 1101 y 1104 del Código Civil , sin posibilidad de apreciar la aparición de un caso fortuito.

CUARTO.- En relación a la clínica codemandada, se aprecia en la misma resolución su falta de legitimación causal, pues la parte actora no ha demostrado que contratara los servicios de la Clínica y ésta encargara la intervención al doctor. No hay prueba documental del contrato, ni tampoco se acredita que el actor pagara por los servicios prestados a la entidad demandada y no directamente al médico demandado. Tampoco está probado que el actor fuera captado por la Clínica y no por el médico que realizó la intervención, y no se demuestra que hubiera relación laboral o de dependencia del médico con la Clínica; ni siquiera se puede apreciar un arrendamiento de servicios entre el médico y la Clínica, ni una dependencia funcional que someta al médico al ámbito de organización y dirección de la Clínica, y que implicaría que fuera ésta la que derivara el cliente al especialista concreto. No concurre la situación de dependencia funcional y económica entre el médico y la Clínica, ni fue ésta la que designó al especialista, pues su intervención fue sólo la de permitir que aquel, sus ayudantes y el paciente utilizaran las dependencias adecuadas para la intervención realizada. Todo lo cual determina la absolución de la entidad codemandada.

QUINTO.- El alcance de la indemnización de daños y perjuicios se examina en la misma resolución, no sobre la base de que el nacimiento del hijo pueda considerarse un mal en sí mismo ni un perjuicio moral para sus progenitores, sino porque éstos tengan que afrontar mayores gastos o dejar de obtener ingresos por la carga familiar sobrevenida con el advenimiento de un hijo. En este sentido, y en relación a las cantidades exigidas en la demanda, se admite el reintegro del precio pagado por la operación, pero no las inversiones realizadas para el comienzo de la actividad empresarial de la esposa, por no ser atribuibles al codemandado los efectos dañosos del acuerdo de la demandante con terceros, que se pudieron evitar con un pacto más equitativo. Sobre la compensación económica exigida en la demanda por los gastos de manutención del hijo hasta su mayoría de edad, se modera la cantidad reclamada, y se limita su alcance temporal al noveno año de edad del niño. En cuanto al daño moral se estima que el importe reclamado es procedente, y responde a un hecho evidente, dado que el demandante se vio sometido a una situación de incertidumbre por el embarazo de su esposa, teniendo el matrimonio que superar las dudas del éxito de la operación y la asunción de riesgos que toda intervención quirúrgica conlleva, para adoptar la decisión de la operación de vasectomía, que quedó frustrada con el consiguiente choque psicológico como factor determinante de la indemnización.

Esta sentencia se ha recurrido por los demandantes y por el médico codemandado.

SEXTO.- El recurso de apelación interpuesto por el médico codemandado se articula en cuatro alegaciones, aunque la Primera es una breve síntesis del procedimiento. En la Segunda alegación se sostiene que ha quedado plenamente acreditada la existencia del pleno conocimiento por parte de los demandantes de los riesgos inherentes a una operación de vasectomía, y se relata que a la primera consulta el demandante acudió con la clara intención de someterse a dicha operación, por ser un centro que le había recomendado algún familiar, y recibió información sobre los métodos de planificación familiar masculina y sobre la vasectomía. En esta primera consulta, que no fue única, se le exploró médicamente, se observó que no presentaba contraindicación alguna para esta intervención, y se le proporcionó información completa y detallada sobre ella y sus características, así como de sus efectos como método irreversible, y en el que existe un porcentaje mínimo de recanalización espontánea de los conductos deferentes; y en la charla habida con el médico, que duró aproximadamente media hora, se descartaron otros procedimientos anticonceptivos y se optó por la vasectomía, por ser una intervención de cirugía menor sin apenas complicaciones. Esa conversación se realizó a última hora de la tarde, como las demás, para que no hubiera limitaciones horarias y poder explayarse y resolver todas las dudas y cuestiones del paciente. Por otra parte, hasta que se practicó la intervención quirúrgica transcurrió un periodo aproximado de 15 días, durante el que el paciente pudo reflexionar sobre su decisión. En la Tercera alegación se abunda sobre los mismos extremos de la anterior, y se insiste en que hubo aceptación total y expresa para la operación por los demandantes, quienes recibieron todas las explicaciones adecuadas, tanto antes como después de la operación, por lo que se cumplió con el deber de información previa y posterior, completada con los cuidados, actividades y análisis precisos para asegurar su éxito, como, por otra parte, es práctica habitual, y hubo un consentimiento adecuado y suficiente. Por ello no se puede atribuir responsabilidad alguna al cirujano si el riesgo es avisado y aparece, como en este caso, la recanalización espontánea de los conductos.

SÉPTIMO.- Ambas alegaciones se limitan a exponer una versión particular de los hechos, aunque la base procesal que la sustenta es, en definitiva, la apreciación de que en la sentencia apelada se ha incurrido el error al valorar las pruebas practicadas. Pero las dos son inadmisibles, porque la decisión jurisdiccional impugnada se basa en que no hay prueba alguna, demostrativa de que se hubiera obtenido el consentimiento informado del paciente, y esta conclusión en modo alguno puede rebatirse sosteniendo, simplemente, una versión contraria, por lo que el motivo de impugnación sólo consiste en hacer supuesto de la cuestión. Para impugnar la apreciación de la prueba el apelante se limita a sostener, a) que la información y el consentimiento son prácticas habituales. b), que se sostuvieron prolongadas conversaciones con el paciente. c) que el paciente acudió a la consulta decidido a que le practicarán la vasectomía, y que, desde que fue informado y se decidió la intervención hasta que fue practicada, transcurrió tiempo suficiente para que pudiera reflexionar sobre la operación y sus consecuencias. Evidentemente ninguno de estos extremos demuestra que en la sentencia recurrida se haya incurrido en error alguno al valorar la prueba, ni suple la prueba del consentimiento informado que exige la normativa aplicable, y que no ha acreditado el apelante como le incumbía, pues suya es la carga de probarlo.

Como establece la STS Sala de 10 mayo 2006 "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud, y de que, a través de la información que se le proporciona, pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril ) establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica, que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación, sino que es, además, una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona, que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 ".

OCTAVO.- En la Cuarta alegación del recurso se impugna el alcance de la indemnización establecido en la sentencia recurrida, aduciendo que es desproporcionada, inexigible e indemostrada. Sin embargo, lo mismo que la anterior, la alegación no es admisible, sobre todo porque su punto de partida es erróneo, ya que se basa en la ausencia de responsabilidad del médico, en cuanto se sostiene que la operación se realizó correctamente como demuestran los análisis posteriores de esperma con resultado cero. Pero no es este el fundamento de la sentencia recurrida, pues en ella se admite el éxito de la operación y el efecto dañoso derivado de una circunstancia improbable, pero que debe ser tenida en cuenta, que es la recanalización espontánea de los conductos deferentes, de lo que se debió informar al paciente; por lo que la responsabilidad del apelante no deriva de su acto médico sino del incumplimiento de la obligación de informar de las características y consecuencias de la operación, para que fuera responsable, consciente y voluntario el consentimiento del paciente, que no ha demostrado.

Examina el recurrente en esta alegación los conceptos indemnizables, y, por el de daños materiales, alude a la inversión realizada en un negocio por la codemandante, que combate por falta de pruebas, pero no advierte que este concepto se ha excluido de la indemnización establecida en la sentencia recurrida.

Por el de gastos de manutención del hijo, sostiene el apelante que no hay prueba de la imposibilidad de atender a su sostenimiento con los ingresos familiares y tampoco la hay de que el embarazo y el nacimiento del niño haya generado en la familia una situación de precariedad o necesidad económica; además, el deber de alimentos es una obligación legal personal, que corresponde a los padres sin que puedan desplazarla a terceros.

NOVENO.- El motivo de impugnación no es admisible, porque en la sentencia recurrida, claramente, se razona que la responsabilidad del médico deriva del incumplimiento de la obligación de obtener el consentimiento informado, para ejecutar la intervención quirúrgica que se había decidido. Tal incumplimiento, como se expone en el último inciso del Fundamento de Derecho Séptimo, determina que el acto médico puede calificarse de negligente, y, como consecuencia, dar lugar a la aplicación del mecanismo reparador, que para los daños producidos por conductas contractuales prevén los artículos 1101 y 1104 del Código Civil , sin que en modo alguno sea apreciable la concurrencia de caso fortuito. Es evidente, por tanto, que con el advenimiento del hijo no se puede decir que se ocasionara un mal, pero sí que quedaron frustradas las expectativas de los contratantes cuando concertaron la esterilización del demandante, y, de estas consecuencias, debe responder quien actuó con negligencia. No se trata de suplir la obligación legal alimentaria que, efectivamente es indelegable, pero sí resarcir de la forma más equilibrada posible las expectativas económicas que derivan de la situación creada; y, por supuesto, para que surja esta responsabilidad, no es necesario que se haya generado una situación de precariedad o necesidad económica en la familia.

DÉCIMO.- También se cuestiona en el mismo recurso el resarcimiento por daño moral, sosteniendo que el nacimiento inesperado de un hijo no puede estar más lejos de este concepto, en el sentido ordinario de las relaciones humanas.

Tampoco es admisible esta objeción, porque la base de la responsabilidad que se establece en la sentencia recurrida no es el advenimiento del hijo, sino el haber sido sometidos los demandantes a una situación de incertidumbre por el embarazo de la mujer, determinando la realización de pruebas de paternidad; las dudas sobre el éxito de la operación y haber asumido el riesgo que toda intervención quirúrgica conlleva, aceptándola en la confianza de ver realizada de modo eficaz una vida de pareja, sin que hubiera lugar a un nuevo embarazo, que quedó frustrada por el simple conocimiento del embarazo no deseado ni aceptado, con el consiguiente choque psicológico, que genera el factor determinante de la indemnización; aparte de la alteración emocional y anímica experimentada en las relaciones de pareja y con las personas más allegadas, ante la noticia de un embarazo que se tenía la seguridad de que no se iba producir.

El recurso es enteramente rechazable, y procede confirmar los fundamentos de la sentencia apelada en relación con el mismo, que se dan por íntegramente reproducidos.

UNDÉCIMO.- El recurso de apelación que formulan los demandantes se articula en cinco alegaciones, referidas las dos primeras a la absolución de la clínica codemandada y a la consiguiente imposición a los actores de las costas devengadas por la demanda que se desestima contra aquella.

En la alegación Primera se aduce por los actores, que en la sentencia recurrida se ha interpretado erróneamente la prueba practicada para oponerse a la excepción de falta de legitimación causal, por haberse omitido toda valoración de los medios aportados con este fin, por los que es la Clínica, y no los doctores que trabajan en ella, la que ofertaba, anunciaba y prestaba, entre sus servicios médicos, la realización de la operación de vasectomía, con independencia de que su ejecución se llevara a cabo por un doctor concreto. Dichos medios son, el documento 20 de la demanda, no impugnado, que es un volante de la Clínica en el que se remitía al actor a los laboratorios del señor Ángel Daniel para la práctica de un espermiograma; el documento 1 de los aportados en la Audiencia Previa, que es publicidad de la Clínica aparecida en Internet, y el documento 2, que es una tarjeta de publicidad recogida en la propia Clínica. De ello se deduce que es la Clínica y no los doctores, la que ofrece al público determinadas especialidades médico quirúrgicas sin mencionar a ningún doctor, de manera que es ella la que se presenta en el contexto público como prestadora de los servicios médicos mencionados, y es por ello que los actores acudieron a la citada entidad médica. Los efectos de la relación contractual que exista entre los médicos y la Clínica no puede hacerse extensiva a los clientes o pacientes, porque éstos acuden atraídos por la publicidad de la propia Clínica. Por otra parte, se debe tener en cuenta, además, que el médico codemandado es quien gestiona la clínica, por ser su director y administrador único de la sociedad titular, luego existe una relación de dependencia mercantil o laboral entre la Clínica y el cirujano; la operación se realizó con los medios personales y materiales de la propia Clínica, incluida la asistencia de un especialista en cirugía general, que no es un ayudante del médico codemandado, ni forma parte del personal de la Clínica, de modo que no participó en la operación en virtud de un contrato de cesión o de uso de local para una consulta; entre el personal de recepción de la Clínica se encuentran la esposa y cuñada del médico codemandado; el análisis clínico se realizó por encargo de la Clínica, y así se reconoce que, desde hace años, el analista viene colaborando con la Clínica, no con los doctores que trabajan en ella. Por todo ello el concepto de dependencia médica y funcional resulta aplicable a la Clínica en este caso.

En la Segunda alegación del recurso se combate la imposición de costas por la absolución de la Clínica codemandada, en cuanto que, a la vista de la gran diversidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en la interpretación y valoración de supuestos como el que es objeto de este litigio, para los efectos el artículo 394.1 LEC se generan serias dudas de hecho y derecho en la admisión o inadmisión de la responsabilidad subsidiaria, que deriva de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil .

DUODECIMO.- Ninguna de las dos alegaciones es admisible, pues en la sentencia apelada no se ha omitido la valoración de las pruebas aportadas, ni se ha hecho una interpretación errónea, absurda ni ilegal de las mismas, para rechazar la demanda contra la Clínica codemandada por no estar acreditada la dependencia funcional ni económica de los médicos con la ella, que se limita a cederles un local para el ejercicio de su ciencia, por un precio proporcionado a sus ganancias. En realidad, los medios probatorios sobre los que se insiste en la alzada, vienen a corroborar esta conclusión, pues todos ellos acreditan que la Clínica ofrece al público especialidades médico quirúrgicas, de una gran amplitud y variedad, pero en ningún caso alude ni identifica a los médicos que se hacen cargo de ellas; de lo que cabe deducir, racionalmente, que se encarga de hacer publicidad de unos servicios médicos en cumplimiento de su objeto social, que es la explotación de clínicas médicas, y para ello anuncia los servicios que se prestan en sus instalaciones, donde los médicos que las contratan se pueden beneficiar tanto de su ubicación y estado material, como de la publicidad de su existencia, sin que ello signifique que pueda existir relación alguna de dependencia funcional ni económica con ella. Por otra parte, dentro de este cometido, y sin que sea revelador de mayores efectos jurídicos, nada de extraño hay que los médicos utilicen para sus comunicaciones el papel con el membrete de la clínica, que sin dificultad alguna se puede incluir en el concepto de "material necesario" que la Clínica les ofrece dentro del contrato de cesión de su despacho o local; como tampoco es anómalo que se emplee nombre de la Clínica para dar una respuesta, que no pasa de ser meramente identificativa, a los análisis médicos que se requieren por los doctores que en ella prestan sus servicios.

No se debe olvidar que la responsabilidad establecida en la sentencia apelada, no deriva de defecto alguno en las instalaciones o material clínico que facilita la entidad codemandada, sino de la defectuosa ejecución del acto médico realizado por el codemandado, entendido en sentido amplio, que comprende la obligación de informar al paciente de los riesgos y consecuencias de la intervención y obtener su consentimiento; pero no hay prueba alguna, pese a las indicaciones de los apelantes, que acredite la relación de dependencia funcional o económica de la Clínica con los médicos, quienes desarrollan su actividad dentro de los límites de su respectiva competencia, en función de las obligaciones asumidas en el contrato de cesión de instalaciones que les vinculan, y en el que cada uno trata de lograr sus intereses propios, y no otra cosa significan los documentos señalados en el recurso, pues demuestran el interés publicitario de la Clínica para dar a conocer los servicios médicos que en ella se prestan, pero sin indicación alguna que demuestre la dependencia funcional ni económica con ella de los doctores que los prestan, ni siquiera por la participación de un tercer médico en la operación, cuando no se ha probado que la Clínica estableciera ni ordenara el cuadro médico para esta clase de intervenciones. Por lo que hace a la vinculación del médico codemandado con la titular de la Clínica, de cuya sociedad es administrador único y socio, también se debe partir de la misma premisa, que es la responsabilidad establecida por el acto médico, no por el desarrollo comercial de la entidad propietaria, en cuyo exclusivo ámbito jurídico, es donde, acaso, pudiera averiguarse su responsabilidad compartida, pero no en el desempeño de la función médica.

Como establece la STS Sala de 10 mayo 2006 si la Clínica no tiene ningún tipo de relación laboral ni contractual con el cirujano, es evidente la inaplicación al caso del art. 1903 del Código Civil regulador de la responsabilidad extracontractual que nace de los actos u omisiones de las personas por quienes se debe responder, quedando reducida su intervención a permitir la utilización de las instalaciones, y suministrar los medios técnicos e instrumentos necesarios para llevarla a cabo, así como a la ejecución de los llamados actos paramédicos necesarios, por lo que no surge para ella ninguna obligación de responder por la acciones u omisiones culposas o negligentes del profesional interviniente en el acto médico, para cuya realización se concertó este uso, pues ninguna se le imputa por un hacer negligente propio referido a los medios existentes para efectuarlo, incardinable dentro del art. 1902 CC , como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en las Sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 23 de marzo de 1993 .

La imposición de Costas por la absolución de la Clínica codemandada, deriva de la estricta aplicación de lo dispuesto el art. 394 de la LEC , sin que de ello pueda deducirse ni apreciarse error alguno de hecho ni de derecho. Se debe reconocer la extraordinaria variedad de resoluciones jurisdiccionales y opiniones doctrinales, relativas a los asuntos en que se plantea una problemática análoga a la que se suscitó en este juicio, pero la llamada al mismo de quien, obrando con prudencia, sólo se podía deducir un cometido meramente material, en modo alguno podía suscitar dudas de hecho ni de derecho, ni mucho menos que tales dudas pudieran ser serias.

DECIMOTERCERO.- En alegación Tercera del mismo recurso se combate la condena en costas por la absolución del médico analista codemandado, y se aduce que, si bien dicho pronunciamiento responde a la solicitud expresa de la misma parte recurrente, su llamamiento al juicio se propició por desconocer el resultado de la pericia practicada en el mismo, y por el silencio del demandado a la reclamación extrajudicial que se le hizo y a la de conciliación; estimando la propia parte insatisfactoria su contestación a la demanda, donde más bien parece inclinarse por la defensa del médico codemandado. Todo ello, igual que en el caso anterior, para los efectos de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC determina la existencia de importantes dudas de hecho, que hacen improcedente la condena en costas.

La alegación es enteramente rechazable, porque la demanda al laboratorio tiene, como única base de hecho, la discordancia entre dos análisis sucesivos sobre el número de espermatozoides; pero no se ha detectado error en ninguno de ellos, y la divergencia de resultados podría tener su procedencia en multitud de causas, ninguna de ellas determinante de la responsabilidad que se exige en la demanda, y, en último caso, se relaciona en su origen con la información que omitió el médico codemandado, pero nunca porque se pudiera percibir indicio alguno de culpa por la participación del analista en el resultado dañoso, ni error alguno en la exploración analítica. Carece de sentido aludir, por tanto, a dudas de hecho que condujeran a la interposición de la demanda, cuyas acciones luego son renunciadas.

DECIMOCUARTO.- En la alegación Cuarta del recurso se combate la moderación que impone la sentencia recurrida a la responsabilidad civil exigida en la demanda, distinguiendo el resarcimiento por las inversiones realizadas para el comienzo de la actividad empresarial proyectada por la codemandante, y la compensación económica por los gastos de manutención de hijo habido. Por el primer concepto la parte deja claro que su reclamación no es el importe de la inversión misma, sino de los intereses legales de esta cantidad, exigidos como daños y perjuicios por no poder continuar en la actividad comercial que se había previsto por la madre, ante el advenimiento del tercer hijo.

La alegación no es admisible, porque en la sentencia recurrida se rechaza este concepto de la indemnización, por no ser aceptable el convenio alcanzado por las dos socias-la actora y su hermana-en el proyecto comercial, por su efecto perjudicial para la actora, al no prever un mecanismo compensatorio por la utilización exclusiva de una de las comuneras de las inversiones realizadas por las dos; argumento que no combate el recurso, donde la parte viene a reproducir sus pretensiones de la primera instancia, pero no a demostrar que en la sentencia apelada se haya incurrido en error alguno al valorar las pruebas practicadas, lo que, en vista de esta indefinición, podría afectar al derecho de defensa de las otras partes.

El segundo capítulo del resarcimiento es la compensación económica por los gastos de manutención del hijo hasta que alcance de los 18 años de edad, que en la demanda se calculan a razón de 400 € mensuales y en la sentencia se limita a 300 € y sólo hasta que el niño cumpla nueve años. Esta conclusión, aducen los recurrentes, carece de fundamentación sólida, pues no se dice por qué, ni cuáles son los criterios en que se sustenta; de modo que se trata de una apreciación personal y subjetiva absolutamente inexplicable e inexplicada, por lo que se puede calificar de irrazonada, arbitraria y absurda y, además, contraría a los criterios generalmente seguidos por la jurisprudencia para establecer el resarcimiento adecuado en esta clase de supuestos.

La alegación no es admisible. Es doctrina reiterada del TS que la determinación de la existencia de daños, tanto en su vertiente de emergentes como de lucro cesante, es una cuestión de hecho, cuya apreciación está reservada a los órganos de instancia (SSTS 18-7-96, 31-1-97, 18-10-99 y 30-11-99 entre otras muchas) y, por lo tanto, su impugnación, exige como paso previo, el análisis de la resultancia probatoria, demostrativa del error en la apreciación de la prueba, alcanzando un resultado ilógico, absurdo o arbitrario (SSTS 25-9-99, 25-10-99, 3-11-99, 2-12-99 y 4-12-99 ). No advierten los apelantes, por una parte, que su propia reclamación se basa, en exclusiva, en el hecho meramente objetivo del nacimiento del hijo, y que la determinación de la cuantía exigida también carece de todo sustento probatorio, dándose por supuesto que, el mero hecho del nacimiento del hijo, comporta un gasto continuado hasta la mayoría de edad. Con estas premisas, evidentemente, determinar la indemnización quedaba, en exclusiva, al prudente arbitrio del Juzgador, cuyas conclusiones no se pueden considerar ilógicas, absurdas ni arbitrarias, porque la parte tampoco ofreció mayores precisiones para fijar el alcance del resarcimiento. Tampoco ahora en la alzada aportan más que su criterio discrepante con lo resuelto en la sentencia de instancia, pero sin base material alguna sobre la que desvirtuar sus pronunciamientos.

Ante semejante vacío, frente a la tesis de la parte contraria, el Tribunal estima que es exigible el resarcimiento por este concepto, pero, partiendo de que en Real Decreto 1466 de 27 de diciembre de 2001 , aplicable al caso, se fijó el salario mínimo de interprofesional en 442,20 € mensuales, no es arbitrario estimar que, como resarcimiento por el daño causado equivalente al mantenimiento del hijo, sin suplir la obligación alimentaria que corresponde a los padres, en la sentencia recurrida se establezca la cantidad de 300 euros mensuales hasta la edad de nueve años, o, lo que es lo mismo, 150 € mensuales hasta la mayoría de edad, y, a falta de pruebas demostrativas de mayores perjuicios, procede confirmar dicho criterio.

DECIMOQUINTO.- En la alegación Quinta del recurso de la misma parte, se combate la no imposición de costas al médico codemandado, y se aduce que no obstante la estimación parcial de la demanda, es de carácter secundario la fijación del importe de la indemnización, pues el pronunciamiento sustancial es el reconocimiento de la responsabilidad o negligencia del demandado, por lo que reconocida ésta, se debe estimar que el mismo litigó con temeridad, haciéndose acreedor a la condena en costas.

La alegación no es admisible porque la sentencia recurrida se hace una aplicación estricta de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y en modo alguno se puede estimar que el codemandado litigara con temeridad, cuando la base de su condena no es que haya pruebas demostrativas de su negligencia, sino que, a falta de pruebas, quedó indemostrado el consentimiento informado del paciente, lo que, partiendo del hecho sustentado en la oposición a la demanda sobre la información verbal y el consentimiento de palabra, en modo alguno se puede entender que dicha oposición fuera temeraria.

Como consecuencia, procede la desestimación de los dos recursos, y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos, que aquí se tienen por reproducidos.

DECIMOSEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, cada uno de los apelantes hará efectivas las costas devengadas con sus respectivos recursos.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación mantenidos en esta instancia por las Procuradoras Dª. Sara Díaz Pardeiro y Dª. María Isabel Campillo García, respectivamente, en nombre y representación de D. Franco y Dª. Ana María y de D. Victor Manuel , y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia del Nº 4 de los de Móstoles con fecha 29 de marzo de 2005 en los autos a que el presente Rollo de contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.