Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 844/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.76/2010

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de febrero de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la representación de los demandantes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº 489/2006, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D.Ana Cristina Galván Marrero en nombre y representación de D. Dionisio y otros , contra Dª. Estefanía y otros , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier González Díaz ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha catorce de noviembre de dos de dos mil ocho , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Elena Lara en representación de D. Dionisio y otros, contra Dña Estefanía y otros, representados por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, y contra Vielmax Construcciones S. L, declarado en situación de rebeldía procesal , absolviendo a estos de todos los pedimentos en su contra. Y ello sin expresa imposición de costas..". Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha , cuya parte dispositiva,- literalmente copiada-, dice así: " Que rectificando los errores de transcripción cometidos en la sentencia que nos ocupa, procede rectificar la misma en su encabezamiento, fallo, fundamento de hecho segundo y jurídico tercero, teniendo por personado al Procurador D José Ignacio Hernández Berrocal en nombre y representación de la entidad Vielmax Construcciones SL y por contestada la demanda en su nombre; igualmente, procede rectificar el error de transcripción del fallo en el sentido de imponer la expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez ; personándose oportunamente los apelantes D. Dionisio , D. Rogelio , D. Urbano , D. Carlos Francisco , D. Juan Enrique y Dª. María Cristina por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Cristina Galván Marrero, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Jorge Lecuona Torres, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier González Díaz. Con fecha trece de enero de dos mil diez se dictó Auto declarando desierto el recurso respecto a los apelantes D. Camilo Dª. Milagros y D. Hipolito , y continuar la tramitación del recurso respecto a los otros apelante: D. Dionisio , D. Rogelio , D. Urbano , D. Carlos Francisco , D. Juan Enrique y Dª. María Cristina ; señalándose para votación y fallo el día ocho de febrero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora, integrada por Don Dionisio , Don Rogelio , Don Urbano , Don Carlos Francisco , Doña María Cristina , Don Camilo , Doña Milagros y Don Hipolito , ahora parte apelante, la revocación de la sentencia apelada y la estimación total de su demanda, con expresa declaración de condena en costas. En síntesis, como alegaciones que sustentan esa pretensión revocatoria, discrepa dicha parte del criterio de la juzgadora de la instancia y aduce la existencia de error, tanto de hecho como de derecho, entendiendo que está plenamente acreditado incluso por reconocimiento de la parte demandada que la finca litigiosa es la misma que fue objeto del procedimiento del artículo 41 de la ley Hipotecaria seguido con el número 179/1994 , que luego fue objeto, junto con otras fincas del procedimiento ordinario número 55/94 sobre nulidad de inscripción registral por falsedad de título instado por el propio causante Don Jose Miguel , careciendo de relevancia si esa finca es del suegro de la codemandada Doña Estefanía o de su tío, pues de cualquier modo es herencia de todos y les pertenece por igual; refiere asimismo que hay error en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada al indicarse que eran los padres de la mencionada Doña Estefanía quienes ocupaban la controvertida finca, pues en todo caso serían los padres de su ya fallecido marido, el señalado Don Jose Miguel , habiéndose acreditado que el cuarto de aperos existente en la finca era ocupado algunos fines de semana por el último citado cuando vivía, todo ello con la complacencia de sus hermanos, sin que significara ninguna dejación de sus derechos de propiedad, negando, en definitiva, la existencia de una posesión pacífica de la finca, al existir varios procedimientos judiciales con sentencia firme -uno posesorio y otro declarativo- que deniegan a la esposa y herederos de Don Jose Miguel , en cuanto de él traen causa, derecho alguno sobre tal finca. Respecto de la codemandada Vielmax, reitera que en la propia escritura de aceptación de herencia se hace constar que está sujeta a las limitaciones del artículo 207 de la Ley Hipotecaria , por lo que el hecho de la inscripción registral no protege a esa entidad como tercero de buena fe al no haber transcurrido el plazo legal para ello en el momento en que se realiza el contrato de permuta, añadiendo que, en todo caso, los contratos privados o públicos

nulos de pleno derecho no pueden ser salvados por la inscripción registral posterior siendo igualmente nulos los documentos basados en actos impregnados de esa nulidad, e indicando que, de ser considerada tal entidad como tercero de buena fe, el contrato con ella suscrito debería entenderse realizado por y a favor de toda la comunidad hereditaria, con inclusión de los hoy demandados en base a que los actos realizados por cualquiera de los herederos que puedan beneficiar a esa comunidad pueden ser válidos, pero deberá repercutir en el resto de los comuneros.

La entidad codemandada Vielmaxcon, Construcciones, S.L., ahora apelante, solicita la desestimación del recurso y la imposición a la recurrente de las costas causadas en ambas instancias, tanto por disponerse legalmente como por su mala fe y temeridad. Rebate las alegaciones del recurso y señala que de contrario se pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de la instancia por la que de forma arbitraria y caprichosa efectúa esa parte, que no argumenta en qué consiste o dónde está el supuesto error judicial; aduce también haber demostrado que es el único propietario y titular registral de la finca litigiosa, sin que la decisión que finalmente se dicte pueda afectar a esa entidad conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , dada su condición de tercer adquirente de buena fe protegido por la fe pública registral, insistiendo, con reseña de la jurisprudencia que estima relevante, que la acción que debió plantearse es la del artículo 1.295.2 del Código Civil , en relación con el último párrafo del mismo precepto y con el último párrafo del artículo 37 de la Ley Hipotecaria , careciendo, por tanto, de legitimación pasiva dicha apelada.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado pone de manifiesto la procedencia de mantener el pronunciamiento desestimatorio totalmente de la demanda con imposición de costas que efectúa la sentencia apelada. Así, con las únicas salvedades relativas, de un lado, a la alusión a los padres de la codemandada Doña Estefanía como los que tuvieron la posesión pacífica del inmueble litigioso, pues quienes ostentaron dicha posesión fueron precisamente la mencionada Doña Estefanía y su ya fallecido esposo Don Jose Miguel , padres del resto de los actores, y, de otro lado, a la mención de la hijuela aportada como documento número 29 de la demanda, cuando, aun numerada de este modo, fue en realidad acompañada por Doña Estefanía y Don Jose Miguel a su escrito de contestación a la demanda, coincide este tribunal con la valoración de las pruebas realizada la juzgadora de la instancia, conducente a la consideración de insuficiencia de esas pruebas para acreditar de forma clara y terminante los hechos en los que se sustenta la demanda origen de esta litis, debiendo tenerse en cuenta especialmente que del análisis conjunto de la prueba testifical y de la documental que obra en autos lo que se constata es, en primer lugar, la procedencia de mantener el carácter de irrelevante o intrascendente dado a la referencia que en la escritura pública de declaración de obra nueva de 18 de junio de 1992 se hace a Don Hilario como padre de Don Jose Miguel , siendo realmente su tío, pues, como se recoge en la sentencia apelada, el mentado Don Hilario está totalmente identificado con su nombre y dos apellidos, por lo que sólo cabe calificar ese error en la consignación del parentesco como meramente material, sin que tampoco se haya demostrado que la indicación del repetido Don Hilario como causante del título hereditario invocado por Don Jose Miguel al efectuar la declaración de obra nueva contradiga el contenido del lote adjudicado a aquél en la partición que en 1947 llevó a cabo con el resto de sus hermanos -entre ellos, Don Victor Manuel , padre tanto de los co-actores Urbano Dionisio Jose Miguel Juan Enrique Carlos Francisco Rogelio María Cristina , como del fallecido esposo y padre, respectivamente, de los demandados Doña Estefanía e hijos-, de la que resulta la efectiva existencia de bienes inmuebles adjudicados al citado Don Hilario , siendo algunas de esas fincas colindantes con otras adjudicadas a su hermano Don Victor Manuel , único del que manifiestan los actores traer causa para el

ejercicio de las acciones objeto de autos, razones todas ellas que determinan la falta de legitimación activa de dicha parte actora para el indicado ejercicio, pues no se ha demostrado que el inmueble litigioso al que se refieren las inscripciones registrales cuya nulidad y cancelación pretende esa parte perteneciera a la herencia de Don Victor Manuel , sin que quepa entrar a considerar el hecho de que la misma junto con el fallecido Don Jose Miguel , tenga también la condición de heredera de su tío Hilario , pues además de no estar debidamente demostrada esta condición, se alterarían los términos de la demanda, prohibiendo nuestro ordenamiento jurídico la "mutatio libelli", por generadora de indefensión al impedir la articulación de los oportunos medios de defensa (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de noviembre de 2002, nº 1.054/2002 ), y la alegación de la referida actora apelante sobre su también condición de heredera de Don Hilario una vez presentadas la demanda y contestación, sólo puede ser calificada de nueva y extemporánea, por apoyarse -se reitera- la legitimación activa de esa parte tan sólo en su condición de heredera de Don Victor Manuel y en la pertenencia de la finca litigiosa al caudal hereditario de éste último. Asimismo, respecto de dicho caudal ha de indicarse, como también se recoge en la sentencia apelada, que, frente a la hijuela de partición de Don Jose Miguel aportada como documento nº 29 de la contestación a la demanda de Doña Estefanía y Don Jose Miguel , y en la que figuran los bienes adjudicados a aquél en 1975, pertenecientes a la herencia de su padre Don Victor Manuel (documento del que, a falta de otras pruebas en contrario, sólo cabe entender acreditado que las operaciones particionales de esta herencia ya fueron llevadas a cabo entre los hermanos Urbano Dionisio Jose Miguel Juan Enrique Carlos Francisco Rogelio María Cristina ), nada se ha probado, no obstante, sobre la eventual omisión de la finca litigiosa de entre los bienes dejados por ese causante, sobre la justificación, en su caso, de esa omisión, ni tampoco sobre la plena identidad de la indicada finca con alguna de las que fueron objeto de los procedimientos judiciales que la parte hoy apelante invoca con la finalidad de demostrar la pertenencia de ese inmueble al caudal hereditario de Don Victor Manuel , en especial con la registral 2.302 a la que se alude en el hecho cuarto de la demanda y en la que consta como lindero naciente

Don Hilario .

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la total desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación.

Fallo

1º. Desestimamos totalmente el recurso interpuesto por la parte actora, integrada por Don Dionisio , Don Rogelio , Don Urbano , Don Carlos Francisco , Doña María Cristina , Don Camilo , Doña Milagros y Don Hipolito .

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-