Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 428/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/004382

Arrend.urbano L2 428/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 542/09

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Recurrente: Adriana y Manuel

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA y MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA

Recurrido: Raimundo

Procurador/a: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a: LUIS MARIA PEREZ MARTIN

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SENTENCIA Nº 76/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante Raimundo representado por la Procuradora Doña Ana Fernández Samaniego y dirigido por el Letrado Don Fernando Soriano Bello, y como demandado Doña Adriana Y Don Manuel representados por el Procurador Don Emilio Martinez Guijarro y dirigido por el Letrado Don Miguel Francisco Ezcurra Zufia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 30 de junio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego en representación de D. Raimundo debo condenar a D. Manuel y Dª Adriana al abono de 12.020 euros, cantidades que devengarán el interés ordinario del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de fecha 6 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: PARTE DISPOSITIVA:

Se rectifica el error padecido en la redacción de la Sentencia, de fecha 30-06-10 en el sentido de que en Ãel encabezamiento de la sentencia donde se consigna el abogado del demandante dice FERNANDO SORIANO BELLO", debe decir "LUIS MARIA PEREZ MARTIN".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Manuel y Dª Adriana ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Raimundo en reclamación a los arrendadores- demandados del importe de la fianza, 12.020 euros, con sus intereses, fianza que lo es del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito en fecha 6 de marzo de 2003.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de los demandados aduciendo, como opuso en la primera instancia, la pérdida de la fianza ante el incumplimiento por el actor de sus obligaciones principales como inquilino y el carácter de cláusula penal de la Condición Séptima del contrato, así como compensación con las cantidades adeudadas por el arrendatario; alegato impugnatorio que va aquí a ser estimado por las razones que de seguido se expresan.

SEGUNDO.- La fianza legal en el contrato de arrendamiento urbano cual el que aquí nos encontramos, regulada en el artículo 36 LAU 1994 , se constituye en garantía para el arrendador del cumplimiento por el arrendatario de las obligaciones derivadas del contrato. Como se recuerda en SAP de Barcelona de 4 de noviembre de 2009 " En principio, el arrendatario constituye la fianza para garantizar (garantía real de las obligaciones) el cumplimiento de sus propias obligaciones (art. 1555 CC : responde del cuidado y conservación ex arts. 1555.2, 1559 y 1563 CC, 21 y 30 LAU, de la restitución de la posesión -arts. 1561 y ss CC - y del pago del precio, es decir renta y demás cantidades que asumió o corresponda al arrendatario, arts. 1255.1 CC , 17 y 20 LAU), viniendo impuesta con carácter obligatorio por la ley (carácter imperativo tanto de la "exigencia" como de su "prestación", aunque nada parece que se oponga a la posibilidad de renuncia inter partes, dado que no se vulneran los límites de la autonomía privada ex art. 6.2 y 3 CC ), que deberá ser en metálico (arts. 36.1 en relación con los arts. 4.1 y 27.2.b LAU , que incluye como causa de resolución de pleno derecho "la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización"), cuya exigencia y prestación debería hacerse en el momento de la celebración del contrato (art. 36.1 ), y cuya cuantía es susceptible de actualización, distinguiéndose en razón a la duración del arriendo (superior o inferior a 5 años, durante cuyo plazo mínimo no hay actualización), debiendo devolverse (el arrendador adquirió su propiedad desde la recepción, quedando obligado de modo exclusivamente personal, frente al arrendatario, a devolver o restituir, al finalizar el contrato, el tantumdem, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó) dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4 ), una vez terminado el arriendo, pues en otro caso -si no se hace efectiva dicha restitución- devengará el interés legal, y sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad; todo ello supone, que una vez resuelto el contrato de arrendamiento el arrendador dispone de un mes para devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza).... La restitución viene regulada en el art. 36.4 LAU , configurándose como un derecho de crédito, del que es deudor el arrendador (deudor del saldo que corresponda, tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, cubiertas por la fianza) y acreedor el arrendatario (a exigir la devolución); si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ("el saldo....que deba ser restituido...."), lo que impone una previa liquidación del contrato, lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ("....al final del arriendo.") y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves. Si se incumple dicho plazo por el arrendador, debe abonar intereses moratorios en la tasa del interés legal de manera automática, sin necesidad de requerimiento del arrendatario ".

Por demás, las partes contratantes en virtud del principio de libertad de pacto pueden pactar cualesquiera otras garantías de cumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario.

En el caso de autos, en la Condición Séptima del contrato de arrendamiento suscrito entre los litigantes en fecha 6 de marzo de 2003 expresamente se indica que queda constituida "... para responder del cumplimiento de las obligaciones de este contrato... ", lo que abunda en lo anterior, añadiéndose "...de modo que el incumplimiento de cualquiera de ellas implicaría para el inquilino la pérdida de la FIANZA...", en lo que viene a constituirse además en una cláusula penal, a la que habrá de estarse ya que como señalan entre otras las SSTS de 26 de mayo y 23 de diciembre de 2009 , la libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas. Y no es cláusula que pueda en principio reputarse abusiva como se apunta en la sentencia apelada aun sin entrar finalmente a resolver esta cuestión, la que hemos de observar en ningún caso ha sido suscitada por la parte actora sino tan solo con ocasión de oponerse al recurso interpuesto por los demandados, ya que en su momento procesal oportuno en la primera instancia no hizo tan siquiera mención tangencial a ello, de tal manera que la cuestión de hecho ha quedado sustraída a un debate contradictorio impidiendo que entremos así a su conocimiento. En cualquier caso decir que no por lo desproporcionada que pudiera resultar la pena en relación a determinados incumplimientos, como se señala por la parte recurrida, se estaría en supuesto de nulidad, menos cuando cabe la moderación de la pena ( artículo 1154 del Código Civil ), siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que sienta que el precepto contenido en el mencionado artículo constituye un mandato para el Juez en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada por los contratantes cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida ( SSTS de 6 de noviembre de 1987 , 10 de marzo de 1995 , 12 de diciembre de 1996 , 12 de febrero de 1998 entre otras ); y que late en esa posibilidad de moderación la idea y justificación de un prudente arbitrio especialmente conectado y residenciado en el examen preciso de los hechos y circunstancias específicas del caso ( STS de 23 de diciembre de 1988 ).

Sentado lo anterior señalar que ha quedado acreditado, por la propia documental aportada por el arrendatario con su demanda, el incumplimiento por el actor de su obligación esencial en el contrato de arrendamiento, el abono de la renta, habiéndose dictado por esta misma Sala en fecha 9 de julio de 2008 sentencia firme ( folios 15 y ss ) en que se condena al Sr. Raimundo a abonar a la parte arrendadora la cantidad de 26.796,84 euros mas sus intereses. Y que la parte demandada hoy apelante opuso en su contestación a la demanda impago de aquellas cantidades excepto la suma de 16.242,82 euros. Acreditada por consiguiente la existencia de la obligación del Sr. Raimundo establecida en aquella sentencia a quien correspondía acreditar su extinción, en su caso, era al arrendatario demandante a tenor de lo establecido en el artículo 217 LEC , probando el abono de la suma en lo que no ha sido expresamente admitido de adverso, lo que no ha realizado, es más, tan siquiera ha alegado este pago. Por consiguiente la cantidad restante, 10.554,02 de principal más sus respectivos intereses ha de deducirse necesariamente del importe de la fianza.

Ocurre también que, dado el carácter de cláusula de la Condición Séptima del contrato, le es aplicable el régimen establecido en los artículos 1152 y ss del Código Civil sentando este precepto que " En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado ", de forma que cumple así una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, actuando como previa liquidación de los mismos, es decir, constituye una determinación a priori del daño que el incumplimiento cause a aquél en cuyo beneficio se pactó la cláusula penal, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS 10 de noviembre de 1983 ; 20 de mayo de 1986 ; 18 de octubre de 1989 ; 12 de enero de 1999 ; 7 de diciembre de 1990 ).

Y consta igualmente en las actuaciones que consecuencia del impago de rentas hubo de resolverse anticipadamente un contrato de arrendamiento con una duración de cinco años, de forma que se frustraron absolutamente, por causa imputable al arrendatario, las legítimas expectativas del arrendador; por lo que ha de entrar en juego dicha cláusula penal, en unas circunstancias en que no entendemos se haya de hacer uso de la facultad moderadora a que hemos hecho alusión vistos los incumplimientos a que nos venimos refiriendo y el alcance económico de tan solo uno de ellos.

Todo lo cual resulta obstativo a la devolución de la fianza que se pretende por el demandante y se acuerda en la resolución apelada, por lo que no procede sino con íntegra estimación del recurso y revocación de la sentencia objeto del mismo, la integra desestimación de la demanda.

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel y Dª Adriana contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 542/09 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud dictar otra en que, con desestimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por D. Raimundo , debemos absolver y absolvemos a D. Manuel y Dª Adriana de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo al actor las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se prepararan mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 042810. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.