Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 529/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00076/2012

Rollo:529/2011

SENTENCIA NÚMERO SETENTA Y SEIS

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 890/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 529/2011, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª. Elisa Borobia Lorente y asistido por el Letrado D. Juan Manuel García Rodríguez como apelado D. María Rosa , representado por el Procurador D. Guillermo Garcia-Mercadal y Garcia-Loygorri, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús De Gracia Muñoz. .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA María Rosa , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA DIRECCION000 nº NUM000 DE ZARAGOZA, declaro que el acuerdo adoptado en el punto 1º del Orden del día de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 15 de diciembre de 2009, por el que se autorizaba por mayoría de propietarios que representaban la mayoría de las cuotas de participación la apertura de una puerta para comunicar el local 1 planta sótano con el sótano común del inmueble, es disconforme a derecho, al constituir la apertura de puerta reseñada la alteración de un elemento común para el que se precisa la unanimidad de todos los propietarios y no la simple mayoría, condenando a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reponer a su estado primitivo el sótano común, con eliminación de la puerta autorizada en su día y con colocación de un muro de cierre en su ubicación originaria, con expresa imposición de las costas."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 de Zaragoza se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 10 de noviembre de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 15-12-2.009 se aprobó en junta general de la Comunidad de Propietarios demandada el primer punto del orden del día, supresión de barreras arquitectónicas para el acceso al semisótano del local existente, dotándole de nuevo acceso a través de zona común. El nuevo acceso era mediante la apertura de un hueco o puerta desde el sótano del local al ascensor común, poniendo en comunicación el local con la escalera. Se acordó la participación del local en los gastos comunes en un 11,33%. El acuerdo se aprobó por mayoría.

La parte actora, propietaria de una vivienda, sostiene que el acuerdo es nulo porque afecta a un elemento común (muro), para lo que se requiere unanimidad, imponiendo una servidumbre de paso. Entiende que constituye un fraude de Ley acudir a la mayoría del art 17 LPH cuando, por el objeto de la obra, se precisa la unanimidad. Pone en conexión el acuerdo impugnado con otros dos anteriores, de fechas 18-9-2.008 y 10-11-2.008, en los que no se aprobó la petición del propietario del local para su segregación y realización de apertura de acceso desde zona común.

La Comunidad alegó que el acuerdo impugnado de 15-12-2.009, en relación a otros anteriores, se enmarca en una obra de modificación de todo el patio para facilitar el acceso a personas mayores y minusválidos, con la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas. Negó concurriera fraude de ley y consideró que la acción ejercitada suponía abuso de derecho en relación al art 3.1 y 7 CC .

Frente a la sentencia estimatoria, la parte demandada interpone recurso de apelación.

SEGUNDO .- Según resulta de la inscripción de la escritura pública de 16-5-2.007 que se adjunta con la demanda, el inmueble se constituyó en propiedad horizontal con un estatuto, pero que no ha sido aportado al proceso. Con la demanda se acompañaron unos planos, respecto a los que la parte demandada negó que correspondieran a la realidad, lo que se afirmó también en prueba testifical, pero sin que se aportaron planos distintos. No obstante, de la descripción del inmueble que consta en el acuerdo de 3- 9-2.009 resulta que el local mencionado, con acceso desde la calle, tiene dos plantas, sótano y planta calle, comunicadas mediante escalera.

Se alegó que en la Comunidad hay personas mayores y con minusvalía, sin que ninguna prueba acredite ese hecho o se haya concretado el número de personas, salvo la referencia a una de ellas, según la prueba testifical de quien fue presidente.

Se alegó en la demanda que el propietario del local ha construido trasteros en la planta sótano y que varios propietarios los han comprado como partes indivisas, sin que tampoco haya más concreción sobre el número de compradores, integrantes del inmueble o externos o ajenos al mismo.

TERCERO .- Se alega en el recurso que la sentencia no ha tenido en cuenta que el punto primero de la junta de 15-12-2.009 está en conexión con el punto segundo, sobre remodelación del patio y accesos. También se alega que la actora no impugnó la decisión sobre la contribución a los gastos del dueño del local, así como tampoco el acuerdo adjuntado en la audiencia previa de 16-9-2.010, sobre la contribución de gastos.

La sentencia ha tenido en cuenta el contenido del punto 1 del acuerdo impugnado, sin que el punto segundo sea determinante para la decisión. La impugnación formulada en la demanda lo es sobre todo el punto 1 del acuerdo, es decir, que incluye la contribución a los gastos del propietario del local, asumiéndose en la junta de septiembre la adopción del acuerdo pese a que estaba pendiente el proceso.

CUARTO .- Se alega que la sentencia no ha aplicado el art 16 LPH en relación a la prueba testifical de quien fue presidente, pues considera que con su testimonio se justifica que varios propietarios solicitaron el acceso a los trasteros, y que el acuerdo ahora impugnado ha de unirse a esa petición, no a acuerdos de 2.008, siendo que la finalidad de lo acordado es serio y justificado.

El art 16 LPH establece el derecho de cualquier propietario de pedir que la Junta se pronuncie sobre cualquier tema. La prueba testifical sí ha justificado que el acuerdo ahora impugnado tiene su causa en la petición de varios propietarios. No obstante, al margen que se considere o no el art 16 LPH , lo relevantes es si el acuerdo se adoptó o no con la mayoría exigible en función de su contenido.

QUINTO- En el recurso se considera que el acuerdo ha de mantenerse en relación al art 17 LPH y art 7 CC .

Las cuestiones fundamentales planteadas son si el acuerdo supone un fraude de Ley y si la acción ejercitada supone un abuso de derecho.

Como señalan la st TS de 970/2011 de 9 de enero de 2.012 , en relación a la propiedad horizontal, el ejercicio de un derecho no debe tener amparo cuando, por las circunstancias de su ejercicio resulte que no tiene una finalidad seria, sino un fin de actuar, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

En principio la parte actora ejercita una acción que pretende la restitución de un elemento común a su estado inicial, lo que es concordante con un principio general de que en los elementos comunes no se puede hacer alteración alguna, salvo acuerdo unánime ( arts 12 y 17 LPH ). En principio, la parte apelada revela un interés en el ejercicio de la acción cuando se refiere a un riesgo de que terceros accedan al inmueble. Y en este sentido, del acuerdo comunitario de fecha de 3-9-2.009 (folio 110) resulta que se trató la cuestión de que el acceso al local desde la escalera fuera exclusivamente para propietarios o inquilinos del inmueble, lo que pone de manifiesto que el resto de copropietarios consideró la posibilidad de que personas ajenas a la misma pudieran acceder al elemento común. Por tanto no hay manifestación de la que resulte que la parte actora pretenda perjudicar a otros copropietarios

El TS 867/2011 de 17 de noviembre , reiterando otras resoluciones, señala que en el supuesto en el que las obras realizadas afecten o alteren los elementos comunes se precisará para la legalidad de las mismas la autorización unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios o la alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior.

El objeto del acuerdo impugnado, es suprimir barreras arquitectónicas para tener acceso al local sótano. Se puede considerar barrera arquitectónica a cualquier impedimento u obstáculo físico que dificulte los movimientos de las personas con movilidad limitada, pudiéndose encontrar, tanto en la conexión del inmueble con el exterior, como dentro de un edifico, en zonas comunes, según refiere el art 10 LPH , o bien en las viviendas, según resulta del art 24 LAU . El art 17 p 1.3 y art 10 LPH se refieren a "dificultad " de acceso o "accesibilidad", lo que parece indicar que se trata de facilitar lo que antes era poco practicable. El edificio tiene elementos comunes, entre los que se incluye la pared o muro que delimita el patio, lugar donde llega el ascensor, constituyendo ello su configuración desde el momento de la construcción. La apertura de un hueco en la pared es una alteración del elemento común, creando un acceso nuevo entre una zona común y un elemento privativo. La obra acordada no supone hacer algo más accesible, sino transformar un elemento físico, suprimiendo parte del mismo. Resoluciones judiciales han flexibilizado la realización de obras en locales que tengan necesidad de ello, para facilitar su actividad. Pero en este caso no concurre esa razón porque el local tiene ya su acceso propio desde la calle.

En el caso de que haya adquirentes de trasteros que sean ya copropietarios en el inmueble, sean o no personas con movilidad limitada, puede admitirse que concurra un interés mayoritario en la apertura de un hueco por razones de comodidad. Pero si se trata de de alterar un elemento común, la LPH exige la unanimidad, de modo que, si no concurre, no se puede adoptar el acuerdo válidamente. El recurso se desestima.

SEXTO .- Las circunstancias concurrentes en el caso, y ya indicadas, como la ausencia de la aportación de datos (estatutos, planos, número de compradores), así como la dificultad para hacer una valoración sobre el abuso de derecho y fraude de Ley conllevan a exceptuar el principio del vencimiento para la imposición de costas en las dos instancias ( arts 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1 - Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Doña Elisa Borobia Lorente en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2.011 recaída en juicio ordinario nº 890/2.010 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad y se revoca en cuanto al pronunciamiento sobre costas y en su lugar no se efectúa expresa imposición, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2 - Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según el art 477 p 2. 3 y art 469 LEC a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.