Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1434/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 718/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1434/2012.

S E N T E N C I A Nº 7 6 / 1 4

Iltmas. Sras.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 718 de 2007, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancias de DON Jose Carlos , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Mapelli y defendido por el Letrado Don Domingo , frente a la mercantil LINEA GUAY, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y defendida por la Letrada Doña Mª Antonia Montiel Ruiz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 718/2007, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Jose Carlos , contra la entidad LÍNEA GUAY S.L., sin perjuicio del resto de las acciones que corresponda ejercitar en derecho a Jose Carlos en relación a su 30% de participación societaria. Condeno a la parte actora al pago de las costas de éste procedimiento' (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda ejercitada, en su condición de socio, de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada, invocando, en primer lugar, error en la interpretación y valoración de la prueba practicada e irregularidades en la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005 de la sociedad apelada, alegando que fueron objeto de aprobación en dos ocasiones distintas, que no tuvo conocimiento de la celebración de la primera Junta General hasta la contestación de la demanda, y que constaban diferencias esenciales en los balances aprobados en ambas Juntas, en concreto en la cuenta de deudores y de unos 10.000 euros en la cuenta de tesorería, sin que ello haya sido objeto de pronunciamiento; y que las irregularidades precisamente motivaron que el recurrente solicitara en marzo de 2006 ante el Registro Mercantil de Málaga la designación de un auditor independiente para que efectuara la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2005, sin que se haya tenido conocimiento del mismo durante el procedimiento, ni le haya sido aportado por la parte apelada, teniendo conocimiento por primera vez en el acto de la vista de la existencia de dicho informe, que según declaró el auditor había sido entregado al administrador único de la sociedad con fecha 15 de noviembre de 2006, de donde colige que la aprobación de las cuentas anuales realizada en la Junta General del mes de junio 2006 era del todo irregular, por falta del informe de auditoría, al igual que en la segunda Junta General celebrada en diciembre 2006, en la que el administrador único de la sociedad tenía en su poder el informe de auditoría y voluntariamente omitió aportarlo en las cuentas anuales que se sometían aprobación en esa segunda junta, lo que supone una quiebra del derecho de información del socio. En segundo lugar, se invoca en el recurso error en la aplicación de las normas legales respecto de la ausencia de informe de auditoría para la aprobación de cuentas, por infracción de los artículos 203 LSA y 86.1 LSRL . En tercer lugar se alega error por inobservancia de los artículos 95.1 y 213 LSA , al haber sido rechazada la irregularidad denunciada, ya que en el acuerdo adoptado en diciembre de 2006 contenido en el acta notarial se limitaba a hacer mención a que las cuentas anuales se aprobaron, pero se omitió expresar el resultado del ejercicio aprobado así como se omitió expresar cuál era el destino de todo el ejercicio, basándose la sentencia recurrida en que la aplicación del resultado no estaba prevista en el orden del día, cuando dicho acuerdo es propio de la aprobación de cuentas y exigido por los mencionados preceptos. Se opone al recurso la sociedad apelada alegando que el recurrente está tratando de alterar cuál fue su postura procesal y el espíritu de su demanda, ya que en la misma se solicita la nulidad de acuerdos de la Junta General de 21 de diciembre de 2006, resultando extemporánea cualquier cuestión relativa a otra junta diferente; y además se obvia en el recurso que las cuentas anuales fueron auditadas precisamente por auditor independiente nombrado por el Registro Mercantil a instancia del propio apelante, siendo un registro público, sin que haya existido infracción del derecho de información, ya que como se dice en la sentencia apelada, se celebró Junta General el 26 de junio de 2006 que fue debidamente convocada y notificada al actor, no compareciendo éste, a pesar de estar requerido en forma, habiéndose respetado el plazo de 15 días, pudiendo solicitar información durante la junta o durante los siete días siguientes a la finalización de la misma, además del conocimiento personal directo que tenía, por haber sido gerente de la empresa.

SEGUNDO.-La resolución del recurso ha de partir de la premisa de que sólo han sido impugnados en la demanda rectora del procedimiento los acuerdos adoptados con fecha 21 de diciembre de 2006, por lo que han de quedar fuera otras alegaciones tanto de la fundamentación fáctica de la demanda como del recurso relativas a la celebración de otras Juntas. De la documental obrante en autos, y en concreto del acta notarial de la Junta General de 21 de diciembre de 2006, se colige que la misma se celebró sin la asistencia del apelante, ya que compareció D. Domingo , quien dijo actuar en representación del recurrente, pero que al no aportar la representación, no fue admitida por el Presidente, extremo no controvertido (folios 106 y 107). Los puntos del orden del día de la Junta General litigiosa son los siguientes (folio 108): '1.- Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005. 2.-Acuerdo de disolución de la sociedad. 3.- Cese del administrador único. 4.-Nombramiento de liquidador y facultades del mismo. 5.- Aprobación de la apertura de liquidación. 6.- Protocolización del acta. 7.- Ruegos y preguntas. 8.- Aprobación del acta.'Comenzando con el primero de los motivos de recurso relativos al Acuerdo de aprobación de las Cuentas Anuales de 2005, adoptado al amparo del punto primero del orden del día, ha de decaer el relativo a las diferencias entre los balances sometidos a aprobación en las Juntas Generales de junio y diciembre de 2006. Como se ha expuesto, el recurrente se limitó a impugnar los acuerdos adoptados en la Junta General de diciembre, y si estimaba que las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, como parece insinuar en el recurso, lo que debió es plantear y acreditar dicha causa de nulidad, pero sin que la mera discordancia pueda ser suficiente para fundar la nulidad del acuerdo por infracción del derecho de información. A ello debe añadirse que el apelante fue debidamente convocado a la Junta General de junio de 2006, como se desprende del documento número 10 acompañado con la demanda, no siendo negada dicha convocatoria, si bien, el apelante alega en la demanda que no compareció a la misma, por lo que no puede ahora venir a alegar desconocimiento sobre su celebración, ya que ha habido una falta de diligencia imputable al socio, no al administrador. Igualmente carece de virtualidad para decretar la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, la alegada falta de conocimiento por el apelante del informe de auditoría, sobre todo si tenemos en cuenta que fue dicha parte quien instó del Registro Mercantil conforme al art. 205 LSA y 314 y ss RRM , la designación de auditor independiente, al no estar obligad la sociedad a someter las cuentas a auditoría ( art. 203 y 181 LSA ), por lo que dicha parte bien pudo solicitar del Registro Mercantil información sobre la designación del auditor y la emisión del informe por el mismo, como hizo para la presentación de la demanda (documento 17, folio 131), sin que pueda apreciarse error en la sentencia recurrida en la aplicación de las normas legales relativas a la auditoría y en concreto infracción de lo previsto en los artículos 203 LSA y 86 LSRL . El primero de ellos señala que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas, exceptuando de esta obligación a las sociedades que puedan presentar balance abreviado. Por su parte el art. 86 LSRL regula el derecho de examen de la contabilidad estableciendo:

' 1. A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el 5 % del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

3. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.'

Se alega por tanto en este motivo del recurso, aunque no se explicite suficientemente, ya que se limita a citar tres sentencias de Audiencias Provinciales, la infracción del derecho de información del socio. El derecho de información, en todas sus variedades o manifestaciones, es un derecho esencial de ineludible cumplimiento cuya vulneración determina la nulidad radical o plena de los acuerdos societarios a que se refieren, como así resulta de los arts. 51 , 56 y 86 LSRL , 48 , 112 , 115 y 212 LSA , y constante jurisprudencia ( SSTS 28-4-1960 , 26-1-1993 , 15-11-1994 , 13- 11-1998, 15-12-1998 ). Por tanto, es doctrina aplicable también al art. 212.2 LSA , cuya finalidad es la de poder obtener los socios un conocimiento más completo de la Sociedad y emitir su voto con un mayor conocimiento de causa mediante la comprobación de la autenticidad de los documentos ( STS 15-11-1994 , 13-11-1998 ). La STS de 15-12-1998 ha admitido, incluso dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 LSA , la obtención directamente de los documentos originales (o fotocopias), como práctica habitual, dada su rapidez y simplicidad, para evitar maquillados o manipulaciones de los escuetos datos contables de los informes o aclaraciones que pueden pedirse, pues mal cabe censurar lo que no se conoce adecuadamente (información de partidas contables: cuentas de explotación, deudores morosos, Stocks, IVA, etc.). El examen de cuentas, extensivo a sus antecedentes, es una consecuencia obligada pues, de lo contrario, se le privaría de las garantías de veracidad y objetividad ( STS 22-9-1992 ). Sobre la forma en que debe facilitarse la información la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 señala (en relación al art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas ) que la información debe ser proporcionada en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho. Esta sentencia se refería al art. 112 LSA en la redacción originaria. Y la STS de 23 de noviembre de 2010 , lo define como un derecho individual, que atribuye a todos y cada uno de los accionistas la facultad de dirigirse a la sociedad a fin de que le sean facilitados los datos referidos a la marcha de la empresa, por lo que no cabe entender que se satisface el mismo cuando la información se facilita de forma discriminada tan solo a alguno o algunos de los demandantes de la misma y, como señala la STS de 8 de noviembre de 2007 , constituye un derecho de naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima, de tal forma que su vulneración permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante. Y las SSTS de 24 y 30 de noviembre de 2011 declaran que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital -, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando la junta de accionistas tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, al derecho del accionista a obtener las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas se superpone, conforme señala la STS de 23 de noviembre de 2010 , sin confundirse ni ser sustituido, el de información documental regulado en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital que reproduce el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -bien que esta se refiere a 'auditores de cuentas'. Y la también citada STS de 30 de noviembre de 2011 , sobre la información en la aprobación de cuentas ha declarado que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que 'el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales', lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de transparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión. El órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -lo que debe decidirse de forma casuista y no arbitraria por el órgano de administración y está sujeto a control judicial-.

El apelante alega que no se acompañó el informe de auditoría para la celebración de la Junta General de aprobación de cuentas anuales que se impugna, celebrada el 21 de diciembre de 2006, sin que conste acreditado dicho extremo, apreciándose una falta de diligencia del socio, que no solicita información alguna, y no comparece personalmente ni acredita la representación de su Letrado. La convocatoria de la Junta General al apelante consta aportada como documento 15 por el recurrente (folio 97). En la misma se recogen los puntos del orden del día, y bajo el ordinal primero figura 'Aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2005'. En la misma convocatoria se hace constar textualmente a continuación del Orden del Día: 'A partir de la publicación de este anuncio se encuentra a disposición de los señores socios, en el domicilio social, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta de los que podrá obtener copia de forma inmediata y gratuita'.No consta acreditado que el apelante se personara en el domicilio social, como se le preveía en la convocatoria de la Junta General, y permite el art. 86 LSRL , y tampoco se ha probado, como se dice en el recurso, que entre la documentación que se puso a disposición de los socios en el domicilio social, no constara el informe de auditoría, y es más, el socio apelante, que era quien solicitó dicho informe, bien pudo hacer uso del derecho a solicitar información que le confiere el art. 51 LSRL , y el art. 112 LSA , lo que no consta que hiciera respecto de la Junta General de diciembre de 2006, a diferencia de la Junta de junio de 2006 respecto de la que solicitó mediante carta de fecha 16 de junio de 2006, información relativa a los puntos objeto de la convocatoria de la junta, como él mismo reconoce en la demanda, y se desprende del documento 11 aportado con la misma. Igualmente el socio pudo comparecer personalmente a la junta y solicitar aclaraciones y explicaciones durante la misma ( art. 51 LSRL y 112.2 LSA ). El derecho de información es un derecho reconocido al socio, que impone al mismo un ejercicio conforme a las exigencias de la buena fe, no pudiendo limitarse a impugnar la Junta General celebrada, a la que fue correctamente convocado, invocando su infracción, cuando el mismo no hizo uso de los mecanismos legales que la legislación societaria pone a disposición de los socios para obtener la información pertinente que garantice el ejercicio de este derecho. Además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, como en todos los derechos subjetivos, el de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva ( STS 30 de noviembre de 2011 ).

Ello lleva a la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso, no estimándose infringidos los artículos 203 LSA y 86 LSRL . Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos alegados en el recurso, no apreciándose infracción de los artículos 95.1 y 213 LSA , por limitarse en el acta notarial de la Junta General a señalar que queda aprobado el estado de cuentas. El artículo 95 establece: 'La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado'. Y el artículo 213 se refiere a la aplicación del resultado, señalando su apartado 1º que la junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. No consta que el apelante solicitar el complemento del orden del día, como le permite el art. 97.3 LSA , sin que la mención genérica a la aprobación de las cuentas infrinja los indicados preceptos, no debiendo olvidarse que según el informe del auditor de cuentas, la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Jose Carlos , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Mapelli, frente a la Sentencia dictada el tres de febrero de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 718/2007, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-