Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 68/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00076/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 68/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 40/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JAVIER VALDÉS GARRIDO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.76
En Pontevedra, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 42/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 40/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas, siendo apelante la entidad
' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por el procurador Sr. González Puelles Casal y asistida por
el letrado Sr. Pousada Soaje, y parte apelada Dña. Elsa , representada por el procurador Sr. Maquieira
Gesteira y asistida por el letrado Sr. Hermelo Fernández. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR
BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 15 de noviembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Maquieira Gesteira en nombre y presentación de la demandante DÑA. Elsa EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE SU FINADO ESPOSO D. Carlos contra la entidad demandada NOVAGALICIA BANCO S.A. y en consecuencia declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes y depósito de valores suscritos por los demandantes con la entidad demandada en fecha 11 de marzo de 2005 condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 162.000 euros, más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases: sobre el nominal del producto se aplicará, desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo del interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEC hasta efectivo pago. La cantidad obtenido bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte de los demandantes a determinar ello igualmente en ejecución de sentencia.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por la que, desestimando completamente las pretensiones ejercitadas por la actora, anule la sentencia recurrida.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 21 de enero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada, tras lo cual con fecha 24 de enero de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 11 de marzo de 2005, los esposos D. Carlos y Dña. Elsa , de 73 y 72 años de edad respectivamente, ambos clientes de la sucursal que la antigua entidad 'Caixanova, S.A.' tenía en la parroquia de Aldán (término municipal de cangas), formalizaron con la citada mercantil un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual con la misma fecha se emitió una orden de compra de 3.200 participaciones preferentes, Caixanova E/02-02-2005, por importe de 192.000 euros (cfr. las copias del contrato y de la orden de suscripción -folios 41 y 42-).

2º Tanto el contrato como la orden de suscripción de las participaciones preferentes fueron firmados por D. Carlos y al pie de la segunda se recogía la siguiente información (cfr. la copia de la orden -folio 42-): ' Los principales riesgos derivados de la Emisión, que se encuentran desarrollados en el Tríptico Resumen del Folleto Informativo Completo de la Emisión que el abajo firmante declara haber recibido, son los siguientes: f. Riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que (a) el Beneficio distribuible de la Caja o de su Grupo Consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de CAIXANOVA en términos similares a la de la presente Emisión, así como al cumplimiento de las limitaciones sobre recursos propios impuestas por la normativa bancaria, y ff. Riesgo derivado de la liquidación de la Emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del Garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultáneo del Garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal.

En caso de liquidación del EMISOR, se procederá a la liquidación de la emisión, teniendo prioridad en el cobro, por delante de los titulares de participaciones preferentes, (i) los titulares de obligaciones o derechos de crédito que gocen de garantía real; (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito ordinarios y (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito subordinados. No obstante, los titulares de participaciones preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los accionistas ordinarios del EMISOR .' 3º No consta acreditado si el ejemplar del contrato que suscribió el Sr. Carlos le fue entregado en el momento de la firma o con ocasión de la reclamación a la que se refiere el punto 6 (la tesis negativa de la actora no ha sido desvirtuada por la demandada en ningún momento).

4º D. Carlos falleció el 15 de mayo de 2005 (cfr. la certificación de fallecimiento -folio 43-), habiendo otorgado testamento en el que legó a su esposa el usufructo universal vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, así como, con cargo al tercio de libre disposición, la plena titularidad de los créditos y el dinero existente al tiempo del fallecimiento del testador (véase la copia del testamento abierto -folios 45 y ss.-).

5º En el mes de octubre de 2008, se produjo una venta de participaciones preferentes por importe de 30.000 euros (extremo admitido por ambas partes y que resulta de los extractor aportados -folios 40 y 94 y ss.-).

6º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., Dña. Zulima presentó demanda de conciliación frente a la mercantil a fin de que se le entregase la documentación sobre el producto contratado, a lo que la mercantil se avino, aportando copia del contrato de depósito o administración de valores, de la orden de compra de participaciones preferentes, de la posición de valores y de los rendimientos obtenidos (cfr. folios 37 y ss.).

7º Con fecha 22 de enero de 2013, Dña. Zulima interpuso demanda contra Novagalicia Banco, S.A., interesando al amparo de los arts. 1.300 y ss., en relación con los arts. 1.261 , 1.262 , 1.263 y 1.265, todos del Código Civil , los arts. 3 , 8 , 18 , 60 , 63 y 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , los arts. 2 , 62 , 63 , 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y legislación de desarrollo, la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de compraventa de participaciones preferentes firmados entre ambas partes, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en ' el error sobre la verdadera naturaleza y características de dicho producto, error en el que incurrió a causa de la adulterada y falsa información facilitada por los empleados de la entidad bancaria que le aseguraron que eran productos seguros y que en cualquier momento podría retirar su dinero, sin advertirle en ningún momento que su liquidez dependía de la posibilidad o no de vender dichos productos en el mercado secundario, con lo que el consentimiento prestado para la contratación no lo fue acorde a las normas de su validez, lo que acarrearía la nulidad de los contratos firmados '; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento inveraz sobre la naturaleza del producto, como en la falta de entrega de las copias de los contratos y de los folletos y trípticos informativos a los que venía obligada la mercantil crediticia.

8º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fueron los demandantes los que, tras recibir la debida explicación de los empleados de la entidad sobre las características del producto y, entre ellas, el elevado riesgo, su carácter perpetuo y posibles fórmulas de comercialización, decidieron invertir en participaciones preferentes buscando una mayor rentabilidad, sin que en ningún momento se planteasen la contratación de un depósito a plazo fijo o similar, como lo demuestra tanto la firma del contrato y de la orden de suscripción, como el cobro de los elevados rendimientos del producto sin queja ni reparo alguno desde el año 2005 hasta fechas recientes. Con este soporte fáctico, la entidad demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la compra de subordinadas, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

9º El Juzgado 'a quo' descarta la caducidad de la acción al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, entendiendo por tal el momento en que están cumplidas las prestaciones de ambas partes, de manera que, tratándose de un producto de carácter perpetuo, el contrato continuaba desplegando efectos en el momento de interposición de la demanda, a lo que se une que, en todo caso, no es sino en el año 2012 cuando la demandante se percató de que tenía participaciones preferentes.

10º Una vez rechazada la excepción, la sentencia analiza la prueba y concluye que no se ha probado nada sobre la concreta información facilitada a los demandantes, puesto que, por una parte, el contrato que se aporta utiliza una terminología muy específica y técnica de compleja comprensión para un cliente de tipo medio como eran los actores; por otro lado, se aportan unos documentos que no consta que se les entregasen; y, finalmente, el único testigo que depuso, el Sr. Juan Francisco , que ostentaba la condición de director de la oficina bancaria en el año de la contratación, no solo se limitó a indicar cuestiones genéricas sobre el proceder habitual ya que no había intervenido directamente en este caso, sino que afirmó que ' nadie, ni la propia entidad, sabían donde iban a estar ahora, por lo que ello nos lleva a pensar de forma lógica que si ni siquiera la entidad podía conocer las circunstancias del mercado, qué información clara y adecuada iba a dar a sus clientes ', a lo que se suma el hecho de tratarse de un matrimonio de avanzada edad sin específicos estudios. En estas condiciones, el Juzgador considera que ' no hay acreditación alguna de dicha información por lo que, ante un producto tan complejo y dadas las concretas circunstancias de los demandantes, entiendo que no se les ofreció una información clara adecuada y suficiente, lo que determina que el consentimiento contractual por ellos prestado esté viciado por error que recae sobre elementos esenciales del contrato como es su objeto y causa, y que resulta excusable, dada la ausencia de información en los términos indicados, conllevando la estimación de la nulidad por error en el consentimiento '.

11º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y la orden de suscripción de participaciones preferentes, con obligación de las partes de restituir recíprocamente las cantidades recibidas.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', reiterando en vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda y relativos a la caducidad de la acción y la falta de prueba sobre el vicio del consentimiento.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción.

Como se acaba de exponer, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en la sentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014 , que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.



TERCERO .- Valoración de la prueba .

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS de 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por demandante y demandada y la testifical de D. Juan Francisco , director de la sucursal de la entidad demandada en Aldán en la fecha en que se realizó la contratación, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, D. Carlos y Dña. Zulima , clientes de la sucursal que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en la parroquia de Aldán (término municipal de Cangas), firmaron en 2005 (en realidad lo firmó exclusivamente el primero) un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizó una orden de compra de participaciones preferentes por importe de 192.000 euros.

La parte actora argumenta que, en el año 2005, el director de la oficina se puso en contacto con ella y su marido al objeto de ofrecerles que depositaran sus ahorros en un nuevo producto ofertado por el banco a sus mejores clientes, totalmente seguro, del que podrían retirar su dinero en cualquier momento y con unas condiciones muy beneficiosas, por lo que, dada la confianza que tenían en aquél y sus nulos conocimientos financieros, se dejaron guiar por las directrices del empleado y decidieron comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación.

Esta versión aparece corroborada indirectamente en el acto del juicio por el testimonio del Sr. Juan Francisco , empleado de la demandada. Es verdad que quien comercializó y ofertó el producto a los demandantes no fue el Sr. Juan Francisco sino el interventor de la oficina, según reconoció el mismo (m.

6:11), pero no lo es menos que el testigo fue muy claro al indicar que ' siempre se comercializó por la entidad; este producto estaba avalado, garantizado, por la propia entidad, en aquel entonces Caixanova; en aquel momento no imaginábamos donde estaríamos ahora... (m. 2:14); comercializar este producto, estas preferentes, era una cosa normal; ¿cómo se comercializaba? Un producto que no tenía vencimiento, que tenía liquidez dándonos unos días, nosotros, en un mercado interno, se lo comercializábamos, se le compraba, así se lo comercializábamos (m. 2:40); en esos momentos, ese producto era un valor más que había en el mercado, garantizado por la propia entidad a la que siempre se consideró como una entidad viable y solvente (m. 3:26);... el aliciente de todos los clientes era la buena rentabilidad y la confianza que tenían en nosotros (m.

4:50);... el interventor era la persona que se encargada habitualmente de atender a Dña. Zulima y a su marido, el motivo era porque los conocía de hace tiempo, llevaba mucho tiempo en esa oficina y había una relación comercial aparte de personal (m. 6:40); no le consta si el interventor les informó sobre la comercialización de esos productos ni en qué términos... ' En otras palabras, al testigo no le consta la concreta información que se proporcionó a los demandantes, pero sí su condición de clientes habituales de la entidad y la relación de confianza que mantenían con el interventor. Asimismo, y en relación con la comercialización de las preferentes, el testigo admitió, primero, que era un producto que se comercializaba con normalidad a pesar de tratarse de un producto complejo y no destinado a clientes minoristas y menos de perfil ahorrador; segundo, que se vendía como un producto con liquidez porque en el plazo de unos días se comercializaba y que estaba garantizado por la entidad; tercero, que el aliciente para la compra era tanto la rentabilidad como la relación de confianza en una entidad solvente; y, cuarto, que en aquellas fechas nadie podía pensar en que lo que sucedió luego...

Si el propio director de la sucursal estaba convencido de la bondad del producto hasta el punto de no imaginar lo que después ocurrió, era imposible que pudiera informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible a los demandantes, de los riesgos que asumían.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No hay constancia de que se entregara a los demandantes copia del contrato que celebraban ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que, si bien con la demanda se aportan copias del contrato y de la orden de compra, la actora sostiene que esta documentación se le entregó con ocasión de la reclamación formulada a través del acto de conciliación en octubre de 2012, sin que tal aserto haya sido desvirtuado. Es más, la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, fuera del tríptico resumen del folleto informativo completo de la emisión de participaciones preferentes (folios 88 y ss.) y los extractos de rendimientos de los valores suscritos (folios 94 y ss.), pero el primero no aparece firmado y no se adjunta documento alguno que acredite que en dicha fecha se entregara información por escrito (v.gr. al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibieron el folleto y el tríptico sobre las preferentes al tiempo de firmar el contrato de 11 de marzo de 2005.

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar la orden de suscripción de participaciones preferentes se hubiese entregado un ejemplar al comprador, e incluso el tríptico que se aporta, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Así, en el apartado 4 del tríptico, rotulado 'Otros aspectos a considerar de la emisión' (pág. 6), se alude a que el inversor deberá ponderar, antes a de adoptar la decisión de suscripción de las participaciones, una serie de factores, entre los que destaca dos: supuestos de no precepción de la remuneración y supuesto de liquidación de la emisión. En el primero se dice que ' la distribución de la remuneración de las Participaciones Preferentes Serie A estará condicionada a: (i) que exista Beneficio Distribuible del ejercicio fiscal anterior (entendido como el menor de los beneficios netos del Emisor o de su Grupo Consolidado); (ii) que el Beneficio Distribuible sea superior a la suma de remuneraciones pagadas y que se propone pagar durante el período de devengo en curso a todas las participaciones preferentes o valores equiparables del emisor o del garante o de cualquier otra filial del Garante a la que este haya otorgado una garantía de similares características, y (iii) las limitaciones impuestas por la normativa sobre recursos propios de entidades de crédito, todo ello en los términos descritos en el apartado 2.4.12.1 del Capítulo II del Folleto. A efectos meramente teóricos, y suponiendo que el 1 de enero de 2004 se hubieran emitido Participaciones Preferentes Serie A por importe de 198 millones de euros, con una remuneración durante el año del 3.25% nominal anual, el pago del Dividendo Preferente respecto de las Participaciones Preferentes Serie A durante el ejercicio 2004 supondría un 6,90% del beneficio Distribuible del Grupo Caixanova correspondiente al ejercicio 2003' .

Pero no solo se recoge una información oscura y que se remite a conceptos y normativa cuyo contenido no se concreta, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', se incluye un cuadro de los beneficios netos del garante en los años 2001 (97.346.000 euros), 2002 (53.125.000 euros), 2003 109.671.000 euros) y parte de 2004 (66.777.000 a 30 de septiembre de 2004), con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia...

Y lo mismo sucede con el relación a la liquidez, puesto que aunque en el apartado 1.A.2 del tríptico se afirma que ' las participaciones tendrán carácter perpetuo (es decir, el EMISOR no tendrá obligación de reembolsar su principal ', acto seguido se indica que ' no obstante, transcurridos cinco (5) años desde la Fecha de Desembolso el EMISOR podrá en cualquier momento amortizar las participaciones (...) Si el EMISOR ejercitará esa opción, el rembolso se efectuará por el valor nominal de las participaciones, mas, en su caso, la parte correspondiente a la remuneración del período corriente de remuneración ', y poco después, en el apartado 2, epígrafe 'Liquidez', se señala que ' la liquidez de las Participaciones Preferentes Serie A de la presente Emisión derivará de su cotización en el Mercado A.I.A.F de renta Fija. Adicionalmente, el EMISOR ha celebrado un Contrato de Liquidez con Ahorro Corporación Financiera, S.V., S.A.: (la 'Entidad de Liquidez'), en virtud del cual esta entidad se compromete a dar liquidez al valor, mediante la introducción de órdenes de compra y venta en dicho mercado, en los términos previstos en el mismo... ', es decir, si bien se advierte del carácter perpetuo y no reembolsable del producto, acto seguido no solo se afirma su liquidez sino que incluso se ha suscrito un contrato con un tercero que se compromete a garantizar esa liquidez...

En suma, si empleado de la sucursal que les atendió era en quien confiaban, si el propio director de la oficina jamás pensó en lo que podía pasar, si la información verbal se centraba en la elevada rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización 'en unos días', si no consta que se explicasen los riesgos ni que se proporcionase información por escrito que pudiera desvanecer la que se transmitió personalmente, si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción, incluida la devolución de 30.000 euros en 2008..., no cabe sino concluir que los demandantes actuaron en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Téngase en cuenta además que se trataba de personas de avanzada edad, con 73 y 72 años, respectivamente, sin que se haya demostrado que tuvieran experiencia en el mercado, fondos de inversión o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera del que les indicaron en la sucursal bancaria, como tampoco que fueran usuarios habituales de la banca electrónica o que hicieran operaciones en bolsa, ni tan siquiera que compraran acciones de otras entidades o participaran en las emisiones de deuda pública.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

Considera la parte apelante que la sentencia recurrida no razona la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender invalidado un contrato a causa de un vicio del consentimiento, y más concretamente, ni la excusabilidad del error ni el nexo de causalidad ni la recognoscibilidad, ya que no se ha aportado ningún elemento que permita afirmar que los compradores tuvieran la más mínima diligencia en la contratación, antes al contrario, a la ausencia de prueba de una mínima diligencia para informase del producto que adquirían se une la cuantiosa inversión, el haber transcurrido un período considerable de tiempo sin que se formulase objeción alguna y que estamos ante dos personas, lo que permite pensar que, habiéndolo contratado con carácter previo hasta en dos ocasiones, no tuvieron dudas respecto de lo que adquirían y que ya les era conocido.

El argumento no puede prosperar. Primero, porque no existe la más mínima prueba de esa supuesta suscripción de participaciones preferentes en un momento anterior. Al margen de ello, la sentencia recurrida analiza pormenorizadamente la concurrencia de los requisitos exigidos a la luz de la prueba practicada en el juicio, por lo que la cuestión no es de ausencia de motivación sino de interpretación de la prueba, siendo necesario destacar, como hace el Juzgado 'a quo', que, aunque la demostración de la aptitud y conocimientos de los clientes incumbe a la actora, la acreditación de que se ha suministrado la debida información corre de cargo de la entidad bancaria. No son los actores quienes deben probar que no se les informó o que fueron suficientemente diligentes al solicitar información, sino la demandada la que ha de aportar los elementos precisos para llegar a la convicción de que hizo todo lo necesario para que los demandantes tuvieran un conocimiento preciso de las características del producto, como presupuesto para formalizar la operación.

En cuanto al nexo de causalidad tampoco suscita dudas: la suscripción de las preferentes respondió a un conocimiento inexacto sobre la naturaleza y características esenciales del producto, lo que a su vez viene provocado por la información inveraz o sesgada proporcionada por los empleados de la oficina, cuyas indicaciones les llevaron a la creencia errónea sobre lo que realmente estaban adquiriendo. Creencia que el tiempo no haría sino reforzar al percibir periódicamente la remuneración fijadas y procederse a la devolución de parte del importe tan pronto como lo solicitaron.

Alega la recurrente que la prueba documental evidencia claramente que sí que se informó suficientemente a la actora sobre los contratos litigiosos ya que, además de haberse entregado el tríptico resumen que recoge de manera clara, sencilla y concisa todos los aspectos generales, riesgos inherentes y principales características del contrato litigioso y de la entidad emisora, ' cualquier persona, con una simple lectura de las condiciones indicadas en la orden de suscripción, puede entender que está suscribiendo 3.200 títulos de participaciones preferentes con un riesgo de no percepción de la remuneración, de liquidez y de subordinación del crédito '.

En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ) '.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que nos hallamos ante un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa '.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios (vigente en la fecha del contrato), impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas de avanzada edad, ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción vigente en la fecha de la contratación, anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

A ello debe añadirse que, como ya se comentó, tampoco existe constancia de que por la entidad financiera se realizara un mínimo estudio que permitiera evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, puesto que aunque el test de idoneidad y de conveniencia no era obligatorio en el año 2005, la obligación de comportarse con diligencia, desarrollar una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de sus clientes como si fueren propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes venía impuesta por el art. 79.1 LMV, y esta último no tiene sentido sino en el entendimiento de que la información se orienta a poder ofrecer y asesorar a los clientes sobre los productos en función de su perfil.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes.

No es factible presumir en los demandantes conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribían y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable, sin que el hecho de que se percibieran los intereses durante siete años o que se vendieran 30.000 euros de las participaciones preferentes o que no se formulase reclamación durante este tiempo pueda interpretarse en modo alguno como una confirmación del contrato, todo lo contrario, se trata de datos que ratifican la existencia del error, máxime teniendo en cuenta que el Sr.

Carlos , que era el único firmante del documento, murió pocos meses después del contrato.



CUARTO .- Compensación .

De modo subsidiario, la recurrente denuncia la infracción del art. 1.307, en relación con el art. 1.303, ambos del Código Civil , alegando que la sentencia recurrida no restituye a las partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Se alega en este sentido que, como quiera que por imposición del FROB se procedió a un canje forzoso de los títulos, que es lo que la demandante debería devolver en aplicación del art. 1.303 CC , por acciones de la propia entidad, cabe concluir que aquellos no existen y que, en consecuencia, la obligación de devolución se reconduce al equivalente pecuniario que tenía la cosa en el momento de la contratación, por lo que la parte actora debe restituir el título o lo percibido en virtud del canje forzoso, más la diferencia entre el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su adquisición (162.000 euros) menos el valor de los títulos que restituye, incrementados en el interés legal, así como los intereses brutos que percibieron y sus intereses legales de los mismos desde su percepción.

La pretensión debe rechazarse por dos motivos. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva, no planteada en primera instancia, donde al contestar a la demanda se limitó a pedir la compensación por los intereses devengados por las participaciones suscritas (pág. 13). Y, en segundo lugar, porque lo que se pretende en trasladar a la demandante el riesgo, ya materializado, que presentaba el producto y cuya existencia, al no participarse en forma a los compradores, movió su voluntad en la idea de adquirían algo distinto.

Si las partes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, sus frutos y el precio con sus intereses, es obvio que la demandante deberá entregar los mismos títulos que recibió, o en su caso las acciones que le fueron entregadas en canje de parte de aquellos títulos debido a la situación provocada por el mal hacer de la propia entidad, mientras que ésta deberá devolver el dinero recibido más sus intereses.

La recurrente cuestiona igualmente el pronunciamiento de condena al abono del interés legal desde la fecha de suscripción de la orden de compra, afirmando que deberían calcularse desde la primera reclamación.

El tenor literal del art. 1.303 CC es claro: el precio con sus intereses, que son los frutos que hubiera producido al actor de haber mantenido en su poder la cantidad de dinero invertida. Criterio, por otra parte, seguido por la STS. De 3 de noviembre de 1988 ).



QUINTO.- Costas .

Por último, la parte recurrente impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas, razonando que concurren serias dudas de derecho que justificarían su no imposición a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir. Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

González-Puelles Casal, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas en fecha 15 de noviembre de 2013 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Magistrados reseñados al margen.