Sentencia Civil Nº 76/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 79/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00076/2014
Rollo: 79/2014
SENTENCIA NÚMERO SETENTA Y SEIS
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Manuel Daniel Diego Diago
En Zaragoza, a veintiséis de marzo de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 900/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 79/2014, en los que aparece como parte apelante
AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador Dª Sonia Salas Sánchez y asistido del
Letrado D. Francisco Rivas Tena y apelado CIA PROMOCION DEL AEROPUERTO DE ZARAGOZA, S.A,
representado por el Procurador Dª Maria Pilar Artero Fernando, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
Manuel Daniel Diego Diago.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la COMPAÑÍA PROMOCION DEL AEROPUERTO DE ZARAGOZA S.A , EN LIQUIDACIÓN, frente al AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA: 1º Condeno al Ayuntamiento de Zaragoza a abonar a la sociedad Promoción del Aeropuerto de Zaragoza, S.A, en liquidación, la cantidad de tres millones quinientos mil euros, más sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. 2º Condeno a la demandada a abonar las costas procesales causadas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 26 de febrero de 2014 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 19 de marzo de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Promoción del Aeropuerto de Zaragoza SA , en liquidación, se interpuso demanda , contra Ayuntamiento de la Ciudad de Zaragoza , en reclamación de la cantidad de 3.500.000 euros , intereses y costas , siendo hechos relevantes: A) Que Promoción del Aeropuerto de Zaragoza SA se constituyó el 28/10/2004 , siendo sus socios el Gobierno de Aragón y el Ayuntamiento de Zaragoza , con una participación del 50% cada uno de ellos , habiendo aportado el Gobierno de Aragón su parte a la Corporación Pública de Aragón SLU.

B) Que la única actividad desarrollada ha consistido en celebrar contratos mercantiles de promoción con distintas compañías aéreas , con el objetivo de incentivar la implantación y mantenimiento de enlaces aéreos con origen o destino en el Aeropuerto de Zaragoza.

C) Que , por la ausencia de ingresos y resultado negativo de la cuenta de explotación , los socios han venido realizando aportaciones anuales instrumentadas en ampliaciones de capital.

D) Que el 26/2/2010 se aprobó ampliación de capital de 7.000.000 euros suscritos al 50% por cada socio , desembolsado por la Corporación , pero no por el Ayuntamiento , que solo desembolsó inicialmente 1.300.000 euros y tras la disolución de la sociedad 2.200.000 euros.

E) Que el 3/3/2011 se aprobó ampliación de capital de 7.000.000 de euros , suscritos al 50% , de los que la Corporación desembolsó 3.500.0000 euros quedando pendiente el desembolso de la demandada.

F) Que el 16/4/2012 se disolvió la sociedad , constando en el Balance que el demandado adeuda 3.500.000 euros en concepto de dividendos pasivos .

G) Que ha existido reclamación previa.



SEGUNDO .- El Excelentísimo Ayuntamiento de Zaragoza se opondrá a la demanda , siendo hechos relevantes: A) Que la reducción / ampliación de capital acordada en Junta de 3/3/2011 no fue suscrita ni abonada por el demandado , pues es patente e hizo saber que no acudiría a la ampliación , sin que transcurrido el plazo de 30/11/2011 se efectuara reclamación alguna, sin perjuicio del derecho del otro socio de reintegro de su participación.

B) Que si no se acudió a la ampliación del capital , que concluye el 30/11/2011 , responsabilidad del Consejo y el administrador era la disolución inmediata de la sociedad y proceder al reintegro de la aportación del único socio que acude y en lugar de ello se persistió en incrementar el pasivo de la sociedad, lo que no es responsabilidad del Ayuntamiento.

C) Que la reunión del Consejo de Administración que convoca la operación jurídico financiera de reducción y ampliación de capital es de 2/3/2011 ( un día antes de la Junta de 3/3/2011 ) , los acuerdos del Consejo no se trasladaron a los socios , que no pudieron estudiarlos , estando ya cerrada la Administración municipal ; que la Junta se celebra sorpresivamente sin que ningún socio de la entidad haya podido deliberar , en los órganos de gobierno , la procedencia de las propuestas , ni ejercer el sagrado derecho de información , ni comprometer fondos públicos no contemplados en el presupuesto municipal .

D) Por ello la salvedad de supeditar la formalización de la ampliación al desembolso del 25% del capital ; la previsión de suscripción incompleta...

E) Que solo la Corporación Pública de la DGA acudió a la suscripción aún a sabiendas que el otro socio no ha cubierto el desembolso de anterior ampliación de 2010.

F) Que no ha nacido ni puede ejercitarse una acción de reclamación de cantidad, pues no se adeuda el capital social , sino que libremente no se ha acudido , pues no era obligado , ni se cumplió el requisito de desembolso íntegro de la anterior ampliación.

G) Que no existe derecho de crédito ; que en las sociedades anónimas es requisito para todo aumento de capital cuyo contravalor consiste en nuevas aportaciones , el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas, lo que no se cumplía en este supuesto.

H) Que no se efectuó ningún acto relevante tendente a consolidar la ampliación previo a la disolución social, ni escritura de ejecución del aumento , ni inscripción de la operación.

I) Insiste en que el demandado no acudió a la ampliación / suscripción de acciones.

J) Que reclamados los dividendos pasivos correspondientes a la ampliación de 2010 ( 2.200.000 euros ) son atendidos en brevísimo plazo , pero no se cubre , ni acepta la última ampliación.

K) Que no debieron aprobarse las cuentas , si no se justificaba la modificación registral estatutaria previa y procedente, pues la ampliación de 2011 ni se cerró , ni se suscribió nunca por el Ayuntamiento.

L) Se refiere a las comunicaciones cruzadas entre Ayuntamiento y Gobierno de Aragón y como por acuerdo Pleno de 26/3/2012 se acordó no admitir una ampliación de capital con cargo a la entidad local.

M) Expuso fundamentos jurídicos sobre , entre otras cuestiones, : no respeto de derecho de información de los socios ; imposibilidad de examinar la documentación contable antes de la Junta ; que las consecuencias de la no suscripción de la ampliación por uno de los socios no son las reclamadas, no habiéndose generado un derecho de crédito a la exacción forzosa.



TERCERO .- La sentencia de primera instancia estimará íntegramente la demanda , siendo argumentos relevantes : A) Se refiere a la sociedad actora , sus socios y su objeto.

B) Transcribe la literalidad de los acuerdos adoptados en Junta de 3/3/2011.

C) Destaca que en manifestación del Consejo de Administración de 14 de septiembre de 2011 , la Consejera representante del Ayuntamiento de Zaragoza manifestó : que el Ayuntamiento había realizado toda la tramitación administrativa que precisa el pago de los dividendos pasivos correspondientes a la ampliación del ejercicio 2010, por importe de 2.200.000 euros , si bien no puede precisar en este momento cuando se materializará el abono de esa cantidad y que en cuanto a los dividendos pasivos correspondientes a la ampliación del ejercicio de 2011 , a esta fecha no se ha concluido la tramitación para la autorización del gasto .

D) Que en Junta Universal de 16/4/2012 ( estando representado por lo tanto el Ayuntamiento de Zaragoza ) se acordó , por unanimidad , la disolución de la sociedad , aprobando el balance de disolución de la sociedad cerrado a 16 de abril de 2012 que consta al final el Acta y en el que aparece una partida , la 7 , de socios desembolsos exigidos de 5.700.000 euros.

E) Que el Videalcalde y Consejero de Presidencia , Economía y Hacienda , en carta remitida el 19/7/2011 al Consejero de Obras Públicas , Urbanismo Vivienda y Transporte el Gobierno de Aragón, reconoce las obligaciones que el Ayuntamiento de Zaragoza mantiene con alguna de las sociedades públicas en las que ambas administraciones nos encontramos y , muy en concreto , respecto a la sociedad de Promoción del Aeropuerto de Zaragoza , a la vista de las cartas y comunicaciones recibidas por la operadora , que de los 18.348.885 euros que le corresponden de esa inversión total ( 2004-2011 ) el Ayuntamiento ha desembolsado a fecha 20/7/2011 un total de 12.648.85 euros ...y como la diferencia es el debito al tiempo de la liquidación de los 5.700.000 euros .

F) Aplica los arts. 82 , 84 , 385 del RD 1/2010 de tres de julio .

G) Que pudo haberse disuelto la sociedad por pérdidas , pero la Junta Universal acordó por unanimidad la ampliación de capital , suscribiendo el Ayuntamiento , a través de su representante 3.500 acciones por un valor nominal de 3.500.000 euros ; no existiendo dudas de la representatividad de quien por el demandado actuó.

H) Que la jurisprudencia ha admitido suscribir ampliaciones de capital , sin desembolso de anteriores que haya resultado imposible por causas ajenas a la voluntad de los socios , siempre que los ulteriores acuerdos de ampliación de capital se hayan tomado cumpliendo todos los requisitos legales intrínsecos y no exista abuso de derecho.



CUARTO .- La demandada , Excelentísimo Ayuntamiento de Zaragoza recurrirá la sentencia , siendo motivos del recuso: A) Error de hecho en la valoración de la prueba , en concreto informe de auditoría que evidencia que la sociedad , ya el 31/12/2010 estaba incursa en causa legal de disolución, no siendo suficiente con el desembolso real de la ampliación.

B) Error de derecho , por infracción del ordenamiento jurídico al desconsiderar la sentencia la inexistencia de mora en el socio que no acude de forma voluntaria a la enésima ampliación de capital, al amparo del art. 311 y 316 RD 1/2010 y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

C) Insiste en la ausencia de información , falta de informe de auditor y como una vez conocidas y analizadas las circunstancias el Ayuntamiento , en Consejo de 19/7/2011 , puso de manifiesto que no acudiría a la ampliación de capital.

D) Que no tiene el mismo tratamiento no cubrir el capital inicial que no acudir a una ampliación de capital aún inicialmente asumida como promesa unilateral entre dos socios.

E) Que la sociedad ni siquiera disponía al tiempo de su disolución del capital social ampliado en 2010.

F) Que si se quiere ser fiel a la real contabilidad se debió cerrar el ejercicio ajustado al efectivamente desembolsado por la Corporación Publica de la DGA y sus correspondientes efectos , si procedía , de devolución a la misma de cuanto reclamara , o de modificación del accionariado o porcentajes de participación ; y en todo caso si no se determinaba la viabilidad , a proponer sin más la liquidación de la sociedad , cosa que hizo un año más tarde cuando existía causa legal desde 2009.

G) Que el demandado , por el hecho de no acudir a la ampliación de capital , ni se sitúa en mora ni pierde sus derechos políticos, siendo las consecuencias de la no suscripción las previstas en el art. 311 y 319 del texto legal ( aumento del capital en la cuantía de la suscripción ; restitución de aportaciones ) .

H) Solo si se hubiera irrogado daño extracontractual al otro socio , Gobierno de Aragón , y lo demostrase lo podría reclamar este , pero nunca la sociedad en liquidación que no ha cumplido con sus obligaciones formales , ni con el sagrado deber de información puntual.

I) Que si el Ayuntamiento no estaba en mora el 3/3/2011 , por no haber cubierto la ampliación de capital de 2010 ,( lo que le hubiera impedido votar ) tampoco lo estaba en la fecha de la intimación previa en la que , en la fecha límite del 30/11/2011 , ni siquiera había desembolsado el 25% .

J) Infracción del ordenamiento jurídico al no respetar el derecho de información del socio, al celebrar Junta el tres de marzo de 2011, inmediata a la del Consejo de Administración de dos de marzo y no disponer , ni respetar el derecho de información de los socios , ambos corporaciones de derecho público que se rigen por órganos colegiados de gobierno.

La apelada interesó la confirmación de la sentencia.



QUINTO .- No es objeto del presente procedimiento una impugnación de acuerdos sociales ( por infracción de derecho de información , por permitir votar a un moroso , por faltar la voluntad de la demandada , por adoptarse acuerdos de ampliación con infracción del ordenamiento jurídico... ) de la exclusiva competencia de los Juzgados de la Mercantil ; ni ante un pronunciamiento acerca de si la sociedad debía haberse disuelto antes o procedía el acuerdo de reducción / ampliación de capital , sino ante la reclamación de cumplimiento de lo acordado en Junta no impugnada que despliega toda su eficacia.

Consta Acta de la Junta celebrada el 3/3/2011 con la presencia de los dos únicos socios que representan la totalidad del capital social y en la que , por unanimidad se adoptan , entre otros , un acuerdo de una ampliación del capital de la sociedad en la cantidad de 7.000.000 de euros , mediante la creación de 7.000 nuevas acciones , de clase B de 1.000 euros de valor nominal cada una de ellas ... , y los dos únicos socios , ejercitando derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones que legal y estatutariamente les corresponde , proceden a suscribir el capital , en la proporción de 3.500 acciones dada uno de ellos , que identifican , autorizándose el desembolso parcial del capital social, por lo que los socios podrán proceder al desembolso del capital en una o varias veces conforme sus disponibilidades , fijando como fecha límite para alcanzar el desembolso total del capital suscrito el 30/11/2011 ; la ampliación del capital social aprobada podrá elevarse a público en el momento en que se materialice el desembolso de la totalidad del capital social o a partir del momento en que conste realizado por cada uno de los socios el desembolso mínimo del 25 % , haciendo constar en la redacción del art. 5 de los Estatutos sociales la existencia de dividendos pasivos pendientes de desembolso. Se delegaba en el Consejo de Administración la determinación de todas las restantes cuestiones que afecten a la ampliación de capital acordada , no previstas expresamente en la Junta General de socios .

Añadiendo que , para el supuesto de suscripción incompleta , acuerda expresamente que el aumento de capital social se lleve a efectos por la cuantía efectivamente suscrita.

Consta Acta de la Junta celebrada el 16/4/2012 con la presencia de los dos únicos socios que representan la totalidad del capital social y en la que , por unanimidad, se adopta el acuerdo de disolución de la sociedad , nombramiento de liquidador y se aprueba Balance de Disolución en el que consta una partida en el activo identificada como socios por desembolsos exigidos por importe de 5.700.000 euros ( que incluye la cantidad ahora reclamada.



SEXTO .- Resulta aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , del que destacamos los siguientes preceptos: - El artículo 295, sobre modalidades del aumento de capital , según el cual el aumento del capital social podrá realizarse por emisión de nuevas acciones con cargo a nuevas aportaciones dinerarias .

- El artículo 296 , sobre el acuerdo de aumento del capital social , que habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales.

- El artículo 297, sobre determinada delegación de la Junta General en los administradores .

- El artículo 299, sobre aumento con cargo a aportaciones dinerarias , en las sociedades anónimas, que establece que para todo aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito previo..., el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social.

- El artículo 304, sobre derecho de preferencia , según el cual en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea ; el artículo 305, sobre plazo para el ejercicio del derecho de preferencia , que no resulta aplicable en el supuesto litigioso, por cuanto tal ejercicio del derecho de preferencia y suscripción de acciones en que se instrumentó el aumento de capital tuvo lugar en la propia Junta de ampliación ; por lo que ya no resultan aplicables todos los demás preceptos sobre transmisión del derecho de preferencia , derecho de preferencia de segundo grado , oferta pública de suscripción de acciones ..., ni las previsiones del art. 311 sobre aumento incompleto en las sociedades anónimas , que se refiere al caso , no producido en el supuesto litigioso , de que el aumento del capital no se haya suscrito íntegramente , pues , como venimos diciendo se suscribió el aumento de capital , aunque uno de los socios no efectuara en plazo el desembolso.

- El artículo 312, sobre desembolso en los aumentos del capital social que establece que quienes hayan suscrito las nuevas acciones quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción.

SEPTIMO .- Para defender su falta de voluntad de acudir a la ampliación menciona la demandada la sentencia del Tribunal Supremo , Sala 1ª de 15 octubre 2011 ( EDJ 2011/237353 ) , que , en el ámbito de las SL se refiere a un supuesto en que un socio , en la junta general de socios de aumento de capital manifestó de palabra a los presentes ' su voluntad de suscribir aquellas participaciones que no fueran suscritas por otros socios, con el fin de garantizar la suscripción completa de la ampliación ', todo ello con la ' intención de asegurar su suscripción '.

Argumentó la mencionaba la sentencia , como se hacía necesario identificar el marco en que se desarrolla el aumento de capital, pues el mismo está compuesto de dos fases - al respecto, sentencia de 2 de abril de 1990 EDJ1990/3640 -: i) Una, previa, de deliberación, que concluye con la adopción por los socios del acuerdo de modificar los estatutos ; ii) Otra, posterior, de ejecución, que se desarrolla con la perfección y el cumplimiento del llamado negocio jurídico de suscripción, esto es, de aquel por el que una persona se pone de acuerdo con la sociedad en adquirir una o más participaciones.

Y como en el caso que se enjuiciaba, la promesa del socio se había emitido en la fase de deliberación , ante los demás socios , destinada a los demás socios asistentes para animar a votar a favor de la modificación estatutaria y, en su día, a adquirir las nuevas participaciones a cambio de las aportaciones dinerarias previstas , sin que se ofertara realmente a la sociedad adquirir las nuevas participaciones , y la retractación después de terminada la fase de deliberación, pero antes de que se abriera la de ejecución.

Pero es que en el supuesto objeto del presente recurso el soico exteriorizó en la Junta y para la sociedad su decisión de ejercicio del derecho de preferencia y suscribió las nuevas acciones (actuaciones propias de la fase de ejecución del aumento de capital social ) , con la consecuencia que a ello anuda el art. 312 antes mencionado ( obligación de hacer la aportación ).

OCTAVO .- Sobre el reparo opuesto por la demandada de haberse ampliado capital cuyo desembolso ahora se reclama , sin estar desembolsado anterior ampliación de capital , con infracción del art. 299 antes mencionado, además de recordar que no es objeto del procedimiento la impugnación del acuerdo societario, debemos destacar , como lo hizo la sentenciadora de instancia , la interpretación dada al precepto de la LSA antecedente del mencionado , por la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 14-6-2006, nº 596/2006, rec.

4036/1999 , ponente Xiol Ríos, Juan Antonio.

Afirma que la sanción de nulidad que lleva aparejado el incumplimiento del expresado precepto legal , inherente a su carácter imperativo, no puede entenderse como una sanción legal de carácter abstracto, sino establecida en función de la finalidad de mantener la integridad del capital como garantía de los acreedores y de terceros ; por ello menciona anterior sentencia del Tribunal Supremo que admite que el acuerdo de ampliación de capital puede ser tomado válidamente si la emisión de las nuevas acciones se supedita al total desembolso de las anteriores, pues en este caso la obligación de cumplir lo acordado se traslada a los administradores bajo su responsabilidad ; sin que sea lícito concluir que quedan excluidos otros supuestos análogos.

Antes al contrario, no cabe duda de que, atendiendo a la finalidad del precepto, deben exceptuarse también en casos , en el que el desembolso de las acciones emitidas con anterioridad resulta imposible , al menos en tanto perdure la vigencia de la imposibilidad Otra interpretación implica que la sociedad quedaría imposibilitada por tiempo indefinido para utilizar el instrumento de la ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias para aumentar sus disponibilidades económicas mientras no pudiera ejecutarse la ampliación ya acordada; y supone la imposición de una sanción desproporcionada y carente de justificación según la voluntad legislativa de forzar el desembolso de las acciones emitidas previamente, dado que éste resulta imposible.

La finalidad legislativa de mantener la integridad del capital social frente a acreedores y terceros, que es la que preside el mandato contenido en el artículo 154 LSA , no exige -para garantizar la efectividad de la anterior ampliación- la paralización de la ampliación de capital impugnada...

Siendo cierto que la anterior ampliación de capital suscrita por la demandada , no había sido desembolsada la justificación de ello se encuentra no en falta de voluntad de cumplimiento, sino en las propias características de la demandada que impusieron que el Ayuntamiento realizara toda la tramitación administrativa que precisa el pago de los dividendos pasivos correspondientes a la ampliación del ejercicio 2010, por importe de 2.200.000 euros y materializará el abono de esa cantidad una vez tuvo dotación de fondos suficientes ; por lo que el reparo que se formula quedó allanado ; reconociendo reiteradamente la demandada su obligación de pago , no solo informalmente ( carta remitida ) sino con la formalidad que supone votar favorablemente la cuenta de liquidación de la Junta de disolución en la que se incluía la deuda ahora reclamada.

NOVENO . - Debemos mencionar ahora otros preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: - El artículo 79 , relativo al desembolso mínimo del valor nominal de las acciones en que se divida el capital de la sociedad anónima , establece que deberán estar íntegramente suscritas por los socios, y desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social.

- El artículo 81 , relativo a los desembolsos pendientes que establece que en las sociedades anónimas, el accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales y que la exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil -El artículo 82, sobre mora del accionista que establece que se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior.

- El artículo 83, sobre efectos de la mora , según el cual el accionista que se hallare en mora en el pago de los desembolsos pendientes no podrá ejercitar el derecho de voto ; y no tendrá derecho a percibir dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles.

- El artículo 84 , sobre reintegración de la sociedad , según la cual cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso.

Independientemente de que la Junta societaria pudiera infringir preceptos acerca d ela calificación o no del demandado como moroso y consecuencias de ello , lo cierto es que no consta la impugnación de la Junta y como establece el art 202 del texto que venimos mencionando todos los acuerdos sociales deberán constar en acta , la cual, como una de las posibilidades legales, deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión ( que es lo que es lo que sucedió en el supuesto litigioso , con la consecuencia de poder ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten.

Debiendo destacar , en materia de impugnación de acuerdos: - El artículo 204, sobre acuerdos impugnables , que establece que son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros ; Son los acuerdos contrarios a la ley y los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

- El artículo 205, sobre caducidad de la acción de impugnación según el cual la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año , quedando exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público ; La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días ; Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

Pues bien , aparte de la duda acerca de la legitimación para impugnar un acuerdo por parte de aquel que se vio beneficiado por las supuestas infracciones ( se le permitió intervenir , votar , suscribir ampliación de capital... ) y pasando al tema del cómputo del plazo debemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 29/10/2008 ( EDJ 2008/209704 ) argumentando que la fecha de inscripción del acuerdo sería la última de las posibles ('a lo sumo'), pero no la aplicable en este caso porque, como después declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 (rec. 1352/98 ) EDJ2004/82522 , el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo..., que en el supuesto litigioso sería el día de la celebración de Junta Universal , por lo que la posible acción de impugnación habría caducado por transcurso de un años , salvo que nos halláramos ante un supuesto de contradicción con el orden público.

El concepto de orden público debe aplicarse, en su caso, con criterio restrictivo y no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa, pues en esta contradicción consiste precisamente la nulidad, de acuerdo con lo previsto en el precepto citado y el art. 6.3 del CC , porque de entenderse así se vaciaría de contenido la norma general . La sentencia del TS núm. 496/2000, Sala de lo Civil de 18 de mayo, recurso de casación número 1417/1995 siendo ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, establece que en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocio que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a las accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española . No encajando lo acontecido en la Junta en tal concepto de orden público.

Y destacando finalmente el acto propio subsanatorio de cualquier posible defecto de aprobar la demandada el Balance de disolución que se sometió a los socios en Junta Universal de 16 de abril de 2012 en que se acordó la disolución de la sociedad y se abrió el periodo de liquidación y que ,asimismo , no fue impugnado.

En conclusión la correlación a la obligación de la demandada de desembolsar el aumento de capital suscrito , está en el derecho de la sociedad a reclamar tales dividendos pasivos , que es lo ejercitado y estimado en la sentencia de primera instancia que debe ser confirmada.

DECIMO .- Desestimado el recurso de apelación se imponen a la apelante las costas procesales causadas ( art. 394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación del EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por la titular del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Zaragoza en procedimiento ordinario 900/2012 seguido a instancias de COMPAÑÍA PROMOCION DEL AEROPUERTO DE ZARAGOZA, S.A, EN LIQUIDACIÓN , contra la ahora apelante , sentencia que confirmamos íntegramente , con imposición a la apelante de las costas procesales causadas por el recurso de apelación .

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.