Sentencia CIVIL Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 547/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00076/2018
N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2017 0000394
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000141 /2017
Recurrente: Cornelio
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA
Recurrido: MAPFRE ESPAÑA S.A.
Procurador: MARIA AURELIA SUAREZ ANDREU
Abogado: JUAN RAMON RUBIO RUBIO
RECURSO DE APELACION (LECN) 547/17
SENTENCIA 76/18
En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 547/17, dimanante
de los autos de juicio civil verbal, que con el número 141/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
Nº2 de Pola de Laviana, siendo apelante DON Cornelio , demandante en primera instancia, representado/
a por el/la Procurador/a Sr./a Revuelta Capellín y asistido/a por el/la Letrado Sr./a León García; y como parte
apelada MAPFRE ESPAÑA S.A ., demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Suárez Andréu y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rubio Rubio

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pola de Laviana, dictó sentencia en fecha 30-10-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Revuelta Capellín, en nombre y representación de D. Cornelio , contra MAPFRE SEGUROS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado, a abonar a la parte actora la suma de MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.811,59 euros) e intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interposición de la presente demanda, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.101 , 1.254 y 1588 del Cc . en relación con el artículo 1 de la LCS razonando que la prestación de hacer asumida por el asegurador había sido ejecutada defectuosamente y por consiguiente el asegurado podía optar por la indemnización del perjuicio, conforme este había sido estimado pericialmente.

Interpone recurso el demandante invocando que su pretensión no se enderezaba a la reparación de los daños causados stricto sensu por el siniestro, sino a los generados por la intervención del reparador designado por el seguro; es así que procedía la reposición íntegra del mobiliario, cuyo valor debía ser cifrado conforme al presupuesto emitido por el contratista y no conforme al dictamen del perito designado por el asegurador.



SEGUNDO.- Como reflexión preliminar conviene anticipar que la relación jurídica que vincula a las partes es un contrato de seguro de daños, abstracción hecha que, sobrevenido el siniestro y surgida la obligación de indemnizar para el asegurador, los litigantes hubieran pactado que la misma se cumpliría con la reposición del objeto asegurado a su estado original, para lo cual el asegurador concertó un segundo contrato con el profesional a quien comisionó la realización de dicho encargo.

Ese concatenación o conexión funcional de ambos contratos no elimina la individualidad de cada negocio, ni convierte al asegurado en parte del contrato de obra, como parece entender el recurrente, antes bien este es 'res inter alios acta' para el asegurado, abstracción hecha de que fuera el destinatario final del producto, y de que si este difiriera del comprometido por su asegurador pudiera rechazarlo justificadamente; ello es así porque, con arreglo al artículo 1.166 del Cc . el deudor de una cosa -en este caso el asegurador- no puede obligar al acreedor -es decir al asegurado- a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida, cuanto más si la cosa presenta defectos.

Así pues, reiteramos que el asegurado no fue parte en ese segundo contrato, aunque el hipotético incumplimiento del contratista arrastraría automáticamente el del arrendador-asegurador para con su asegurado y, llegado el caso, atribuiría a este último el 'ius variandi' regulado en el artículo 1.124 del Cc , bien entendido que el cliente solo podría oponer la excepción de contrato no cumplido cuando los vicios de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente; por el contrario en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso dará derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio (extremo este que ya habían indicado las de 10 de marzo y 20 de diciembre de 2.004 y la de 10 de octubre de 2.005, precisando con claridad que no es necesario haber dado al contratista la oportunidad de corregir el vicio por sus propios medios); lógicamente en ese supuesto la reducción del precio de la obra jugaría a favor del asegurado, en cuanto perjudicado por el vicio, y no del asegurador.

Por último, no cabe duda que si la actuación del contratista hubiera causado nuevos daños en la vivienda del asegurado, este tendría derecho a reclamarlos, bien a aquel como causante directo del daño, conforme al artículo 1.902 del Cc , bien al asegurador por la vía del artículo 1903 del Cc ., pues este responde del hecho ajeno por 'culpa in eligendo.'

TERCERO.- Expuesto de ese modo el criterio con el que se afronta el recurso, es patente que en el caso revisado la obra presentaba gravísimos defectos estructurales que no pueden solucionarse con un proceso de reajuste o remate; así los armarios que van colgados en la pared tienen diferentes alturas, de modo que habría que rehacer por entero aquellos de menor cota; parte de los materiales empleados presentan distintas tonalidades careciendo de la necesaria uniformidad entre sí; en otros casos sus dimensiones no se ajustan al hueco dejando una holgura inadmisible con el siguiente elemento; la cornisa y algunas puertas son de dimensiones inferiores a sus respectivos marcos, y por último también se constata que algunas manillas no guardan la alineación debida con el borde de la puerta.

En consecuencia se confirma que estamos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato de obra por entrega de cosa distinta que abre paso a la protección que dispensan los artículos 101 y 1124 CC ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ).

Y por consiguiente aceptaremos también que el asegurado puede rechazar la obra obligando al asegurador a indemnizar el daño sin que haya de tomarse en consideración lo mal ejecutado.



CUARTO.- Llegados a este punto solo había dos alternativas: tomar como referencia el presupuesto elaborado por un profesional del ramo, o bien acudir al dictamen pericial aportado por la demandada; es así que el presupuesto suscita dudas porque representa el particular criterio con que, de acuerdo con el principio de libertad de empresa, dicho profesional gestiona su negocio.

A esa primera reserva su suma que el incendio no debería haber dañado la encimera de granito, como tampoco lo hizo con todos los muebles, pese a estar construidos con material combustible; es decir se trató de un incendio de reducidas dimensiones, al punto que la sustitución íntegra del mobiliario de cocina obedeció a la pacífica circunstancia de que, por su antigüedad, no era posible encontrar en el mercado esa misma terminación o revestimiento, y por tanto no explica el por qué de la sustitución de una encimera hecha con un material ignífugo; esa incongruencia es un elemento más que pone en entredicho el presupuesto de contraste.

En cambio el dictamen pericial se refiere exclusivamente al mobiliario, y además su autor dice haber consultado diversas fuentes de información, de manera que su opinión es fruto de una comparación que debería acercarse más al precio medio del mercado; en todo caso el principio de la carga de la prueba del daño o perjuicio debe llevarnos a confirmar el criterio de la sentencia de instancia en tanto solo resulta inequívocamente demostrado el menor valor de la obra que esta toma en consideración frente a una oferta que podría situarse en una banda o segmento superior.

En consecuencia se desestima el recurso.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana en los autos de que este rollo dimana imponiéndole las costas esta segunda instancia.

Así por esta su sentencia, contra la que no cabe recurso (autos del T.S. de 26 de febrero , 2 de abril y 7 de mayo de 2.013 , y 21 de enero de 2014 entre los más recientes), lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.

E/